INTRODUÇÃO
Tanto o penhor como a hipoteca trata de direitos reais de garantia sobre coisas alheias. A diferença fundamental é que o penhor se trata da entrega de bem móvel para a garantia de uma divida , enquanto a hipoteca se trata de direito real que visa assegurar o pagamento de uma divida .
DIREITOS REAIS DE GARANTIA
Introdução
Garantia é a segurança especial do recebimento de um crédito convencionada pelas partes. Essa garantia é requerida tendo em vista que, por vezes, o devedor pode exceder seu débito em relação ao valor de seu patrimônio. A garantia pode ser:
Pessoal ou fidejussória: pela qual um terceiro se responsabiliza pela solução da dívida se o devedor não cumprir sua obrigação. Decorre, por exemplo, do contrato de fiança, sendo esta uma garantia relativa, já que o fiador pode se tornar insolvente por ocasião do vencimento da dívida.
Real: vincula determinado bem do devedor (coisa) ao pagamento da dívida. Como, por exemplo, nos casos de penhor e hipoteca.
Os direitos de garantias real se diferem dos de gozo e fruição pelo fato de não poder o devedor, no primeiro caso, usar e gozar do bem que se encontra em seu poder. Por exemplo, se um relógio é penhorado (garantia real), o credor não pode usá-lo, pois somente foi posto à sua disposição a fim de garantir uma dívida.
Efeitos
São 4 os efeitos dos direitos reais de garantia:
Direito de preferência: o credor com garantia real tem preferência no recebimento dos montantes devidos pela dívida, ou seja, quando houver diversos credores para uma única dívida e ocorrer a arrematação do bem, será dada preferência ao pagamento dos credores que possuírem garantias reais para que, posteriormente, se efetue o pagamento dos demais. E se, por acaso, um produto obtido em hasta pública não for suficiente para quitar sua dívida, este credor continuará tendo preferência sobre o próximo saldo, porém em condição de quirografário, pois o bem dado em garantia já foi arrematado.
Direito de excussão: os credores pignoratício e hipotecário podem executar judicialmente bens do devedor dado em garantia, ou seja, têm direito de promover a venda em hasta pública do bem empenhado ou hipotecado por meio de uma execução judicial, desde que a obrigação esteja vencida. Cumpre ressalta que sempre se deve observar a prioridade no registro quando houver mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem.
Direito de sequela: "é o direito de perseguir a coisa dada em garantia, em poder de quem quer que se encontre, para sobre ela exercer o seu direito de excussão, pois o valor do bem está afeto à satisfação do crédito", segundo explica Carlos Roberto Gonçalves.
Indivisibilidade: dispõe o artigo 1.421 do CC que "o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação". Em consequência deste princípio o artigo 1.429 estabelece que "os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo no todo", já que para que o sucessor do devedor possa liberar o seu quinhão deverá pagar a totalidade do débito, subrogando-se nos direitos do credor pelas cotas dos co-herdeiros.
Requisitos
São exigidos, por lei, alguns requisitos para que se considere eficaz uma garantia real, estando estes divididos em:
Subjetivos - Referem-se aos sujeitos, sendo que estes devem apresentar capacidade genérica para realização de atos da vida civil, e capacidade especial para alienar.
Objetivos - No tocante dos bens e/ou coisas, deve-se observar que somente as coisas suscetíveis de alienação podem ser dadas em garantia, conforme prevê o artigo 1.420 do CC. A garantia real pode recair tanto sobre bem móvel quanto sobre bem imóvel, sendo a primeira o penhor e a seguinte hipoteca. Assim, nos termos do citado pelo artigo 1.420 do CC, as coisas fora do comércio não podem ser objeto de garantia.
Formais - os contratos de garantias reais devem apresentar uma descrição detalhada, expondo alguns quesitos exigidos em lei, mais especificamente nos incisos do artigo 1.424 do CC, sendo estes: o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; o prazo fixado para pagamento; a taxa dos juros, se houver; o bem dado em garantia com as suas especificações. Assim como também deve obedecer, para ter sua eficácia garantida, a publicidade, que será dada pelo registro do título constitutivo no Registro de Imóveis ou no Registro de Títulos e Documentos, conforme prevê os artigos 1.438 e 1.492 do Código Civil.
Cláusula comissória
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, cláusula comissória é "a estipulação que autoriza o credor a ficar com a coisa dada em garantia, caso a dívida não seja paga". O artigo 1.428 do Código Civil dispõe que "é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento".
Peculiaridade
A lei garante aos credores com garantias reais uma maior segurança, pois antecipa o vencimento das dívidas fundadas nessas garantias independentemente de estipulação, nos casos elencados nos incisos do artigo 1.425 do CC:
I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;
II - se o devedor cair em insolvência ou falir;
III - se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata;
IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;
V - se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.
Podendo também ocorrer o vencimento antecipado das obrigações, conforme prevê o artigo 333 do mesmo diploma legal.
PENHOR
Conceito e características
Segundo versa o artigo 1.431 do Código Civil, "constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação", ou seja, é um direito real que vincula uma coisa móvel ao pagamento de uma dívida. Este se difere principalmente da hipoteca, quanto ao objeto, que neste caso é uma coisa móvel e no segundo, coisa imóvel.
Por principais características podemos estabelecer que é este um direito real e acessório, que só se completa com a tradição do objeto ao credor. Conforme já mencionado, o penhor incide sobre bens móveis, corpóreos ou incorpóreos, podendo, em algumas de suas espécies, recair sobre bens imóveis por acessão intelectual ou física, como são os casos dos penhores agrícola e industrial
Extinção
De acordo com o previsto no artigo 1.436, do Código Civil, o penhor pode ser extinto:
I - extinguindo-se a obrigação;
II - perecendo a coisa;
III - renunciando o credor;
IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;
V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
A extinção do penhor produzirá efeitos depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.
Espécies
- Penhor convencional: decorrente de uma manifestação de vontades;
- Penhor legal: estabelecido por lei;
- Penhor comum: mencionado no artigo 1.431, do CC: "constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação", já anteriormente tratado;
- Penhor especial, que não segue o padrão tradicional, se subdividindo em:
Penhor rural;
Penhor industrial e mercantil;
Penhor de direitos e de títulos de crédito;
Penhor de veículos;
Penhor legal.
São diversos os tipos de penhores classificados pela doutrina : o penhor cedular é aquele que é representado por uma cédula que pode ser negociada se assim for convencionada , temos ainda o penhor civil que é aquele que não possui caráter mercantil pois não garante obrigações comerciais , e como penhor comum entendemos como o penhor civil ou mercantil não regulado por leis especiais , O penhor convencional é o voluntariamente instituído por contrato , o penhor legal é o que decorre da lei como garantia para o pagamento de uma divida , penhor mercantil é aquele que incide sobre empréstimo para comercio do devedor ou resulta de uma obrigação comercial .
A penhora se processa a nível de direito processual civil e não retira o domínio e a posse que o executado tem sobre os bens , apenas deixa esses bens subordinados aos fins de execução e sendo assim qualquer ato que o executado faça em relação a esses bens torna-se ineficaz se promete os direitos do exequente e de outros credores concorrentes . quando estes bens não estão na posse do executado eles ficam com o depositário fiel que é de confiança do magistrado podendo esse ser um banco por exemplo .
CASOS ESPECIAIS DE PENHORA
No caso de penhora de bens imateriais, também chamada de penhora do direito e da ação , o exequente será o sub-rogado nos direitos e ações do executado ate a concorrência de seu credito podendo mover ação contra os devedores do executado , devolvendo a este o saldo restante após a paga do credito que era devido.
Existe ainda o especialíssimo caso de penhora de bens indivisíveis , neste caso a penhora recai sobre o direito e ação que o condômino executado tem nesse bem , ou seja a penhora é sobre o direito e ação da cota ideal que o executado tem em um bem indivisível; temos o caso ainda de penhora sobre bem imaterial como no caso de penhora de credito que se faz pela apreensão de titulo que representa credito , esteja este ou não na mão do devedor.
A relação do penhor com o usufruto merece atenção especial , pois sendo o usufruto bem inalienável não poderá ser penhorado , o direito ao usufruto é inalienável , mas o exercício desse usufruto tendo expressão econômica ,poderão os frutos advindos desse exercício do usufruto serem utilizados para o pagamento a um credor , portanto o exercício do direito ao usufruto ser um bem alienável e passível de penhor.
Bibliografia
GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses jurídicas - Direito das coisas. Volume 3. Editora Saraiva. 8ª Edição - 2007.
Penhor. Disponível em: <http://www.centraljuridica.com/doutrina/116/direito_civil/penhor.html> . Acesso em: 14 set. 2013.