O Boom Imobiliário evidenciado, no Brasil, entre 2008 e 2014, expandiu a oferta de crédito em relação ao PIB e tornou o sonho da casa própria mais real. Porém, juntamente, com a oferta de crédito mais dilatada, as frustrações contratuais e as estatísticas alarmantes, também, fizeram-se realidades.
No Brasil, 95% dos empreendimentos imobiliários são entregues com atraso, um percentual alarmante, pois atestam a incapacidade, a inércia, a falta de planejamento e até a má-fé, em alguns casos, das construtoras honrarem os contratos de adesão, que assinaram e redigiram unilateralmente.
Outro percentual, tão preocupante, é que, apenas, 16,7% dos consumidores lesados pelas construtoras com atrasos injustificados nas entregas dos imóveis, acionam as incorporadoras/construtoras na justiça, vislumbrando a reparação e indenização dos seus direitos.
A seguir, um breve discorrer sobre cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) e lucros cessantes:
1) DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS.
Todos os contratos de compra e venda de imóveis elaborados, unilateralmente, pelas incorporadoras/construtoras apresentam essa cláusula.
Já não bastassem os prazos longos de construção, evidenciados entre o lançamento do empreendimento e as datas contratuais de entregas, inicialmente, previstas, as incorporadoras/construtoras impõem mais este fardo contratual nas costas dos consumidores.
Os Tribunais de Justiça, da maioria dos Estados brasileiros, hoje, tem reconhecido a validade da referida cláusula, embora, em um passado não tão distante, a nulidade vinha sendo declarada. Pacificado ficou o entendimento pela validade clausular.
Em média, os prazos de construções de um empreendimento, contando-se do lançamento até a data contratual, inicialmente, prevista para entrega, são bastante dilatados, figurando entre 2 (dois) a 3 (três) anos. A realidade de mercado mostra que é um prazo mais do que razoável, não justificando a existência dessas cláusulas de carência, pois nenhuma vantagem equivalente é dada ao consumidor.
Assim, na verdade, os contratos de compra e venda de imóveis elaborados, unilateralmente, pelas incorporadoras/construtoras carecem de reequilíbrio contratual e o único caminho plausível, razoável e proporcional para a concretização desse realinhamento é o da NULIDADE DA CLAÚSULA DE CARÊNCIA DE 180 DIAS.
2) DOS LUCROS CESSANTES.
Boa parte dos consumidores, que adquirem um imóvel na planta, vislumbram a tão sonhada residência própria ou auferir uma renda de aluguel que pague a própria prestação do financiamento imobiliário.
Contudo, com o decurso do prazo de carência de 180 (cento e oitenta) dias, a incorporadora/construtora adentra no chamado atraso injustificado (1), impossibilitando os consumidores de explorarem, economicamente, os seus imóveis.
Com efeito, acaba-se dando margem à aplicação da regra insculpida no art. 402 do CC/2002, in verbis:
“Salvo as exceções, expressamente, previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. – Grifado e Negritado nosso.
É inconteste e indubitável, que durante um atraso injustificado na entrega de um imóvel, o consumidor, razoavelmente, deixou de lucrar.
Também é pacificado o entendimento, na jurisprudência nacional, que a responsabilidade das incorporadoras/construtoras, nos casos de atrasos injustificados das tradições (entregas das chaves), é objetiva. Ou seja, apura-se, somente, o nexo de causalidade. A relação de causa/consequência entre o fato e o dano.
O dano de lucros cessantes emana da própria literalidade do artigo 402, do CC de 2002 e da respeitável jurisprudência pátria, que é unânime, até para reconhecê-los na forma presumida. Ou seja, não é necessário provar, materialmente, a intenção de se fazer residência definitiva, nem de comprovar a perda de uma locação. Em relação, á segunda opção: como se provar a perda de uma locação de um imóvel que nem no mercado, por conduta exclusiva da incorporadora/construtora, foi disponibilizado e ofertado para locação ?
Assim, durante todo o período de atraso injustificado na entrega do imóvel, serão devidos aos consumidores, a título de lucros cessantes, o valor de um aluguel por cada mês de atraso, contados do decurso da cláusula de carência de 180 (cento e oitenta dias) até a entrega efetiva das chaves.
Como de praxe, para aferição do valor da prestação do aluguel, aplica-se o percentual de 0,5% a 1% (meio a um por cento) sobre o valor atualizado do imóvel, por cada mês de atraso injustificado na entrega da unidade. Frise-se, valor atualizado do imóvel, e não sob o valor pago pelo consumidor, como desejam algumas incorporadoras/construtoras.
Vejamos o que dispõe o art. 404 do CC/2002, abaixo transcrito:
“As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional”. – Grifado e Negritado nosso.
É insofismável o direito dos consumidores ao recebimento dos lucros cessantes e demais correções pelo atraso injustificado na entrega da obra.
Esse é o entendimento já pacificado pela jurisprudência pátria, conforme se vê das decisões abaixo colacionadas, em especial as proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, onde chancela a possibilidade de arbitramento de aluguel para apuração dos lucros cessantes.
Vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. 1. ESTA CORTE SUPERIOR JÁ FIRMOU ENTENDIMENTO DE QUE, DESCUMPRIDO O PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL OBJETO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA, É CABÍVEL A CONDENAÇÃO POR LUCROS CESSANTES, HAVENDO PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO DO PROMITENTE-COMPRADOR.” 2. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (AGRG NO AG 1319473/RJ, REL. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, JULGADO EM 25/6/2013, DJE 2/12/2013) – GRIFADO E NEGRITADO NOSSO.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE ALUGUÉIS. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DO PAGAMENTO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DE AUFERIMENTO DE LUCROS CESSANTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. VALOR ADEQUADO. MULTA COMINATÓRIA. OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA. EXCLUSÃO. NECESSIDADE. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE OUTRAS MEDIDAS. 1. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA É PACÍFICA QUANTO À POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DE LUCROS CESSANTES, DE FORMA PRESUMIDA, EM CASOS DE ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. 2. O PERCENTUAL DE UM POR CENTO (1%) DO VALOR DO IMÓVEL, ENCONTRA-SE DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 3. NÃO SE MOSTRA ADEQUADA A FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PARA O DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA. (TJ-MG - AGRAVO DE INSTRUMENTO CV: AI 10024132384504001 MG) – GRIFADO E NEGRITADO NOSSO.
O Superior Tribunal de Justiça, no Resp n. 735353/dju:15/09/2005, pacificou e consubstanciou entendimento de que os lucros cessantes são presumidos e são devidos aos consumidores em virtude da retenção do imóvel. Ou seja, independem de provas materiais, sendo o próprio atraso injustificado, na entrega da obra, a prova inconteste de que o consumidor, razoavelmente, deixou de lucrar.
Como se vê, dúvidas não remanescem quanto ao direito dos consumidores em perceber indenização, à título de lucros cessantes, pelo atraso injustificado na entrega do imóvel.
Consumidor, faça valer o seu direito!