RESUMO
O presente artigo tem como objetivo demonstrar a possibilidade do cidadão aposentado, que continua exercendo atividade remunerada, considerado contribuinte obrigatório, renunciar à aposentadoria previamente concedida, para o cômputo das novas contribuições vertidas após a concessão da primeira jubilação. Tendo em vista que a aposentadoria é um direito patrimonial disponível e passível de renúncia por parte do seu titular, posto inexistir vedação legal a respeito. Neste contexto, o objetivo é demonstrar meios de se chegar a um benefício mais vantajoso, para o aposentado que na maioria das vezes não pode se retirar do ambiente de trabalho haja vista a insuficiência de recursos financeiros percebidos através do benefício concedido.Infelizmente o tema não conta com legislação expressa, mas vem sendo construído sob o prisma constitucional, dos direitos humanos e dos direitos fundamentais.
Palavras-chave: Desaposentação; Renúncia; Melhor Benefício.
1. INTRODUÇÃO
Inicialmente cumpre destacar que a aposentadoria é uma garantia constitucional prevista no artigo 201 da Constituição Federal, a qual garante ao cidadão a manutenção do mínimo necessário para uma vida com dignidade.
Considerando que a Previdência Social nada mais é que um Seguro Social é de suma importância o preenchimento das condições específicas para o gozo de cada benefício ou serviço, neste contexto, a aposentadoria encontra-se intimamente ligada ao conceito de Seguro Social, significa dizer que há a necessidade de que sejam realizadas contribuições para que alguma contraprestação seja fornecida ao segurado/contribuinte.
Tratando-se a aposentadoria como direito fundamental social, a renúncia é o cerne fixo da desaposentação, e neste contexto deve ser vista com muita cautela, pois só existe razão ao seu surgimento se decorrer de situação mais favorável ao segurado.
2. ENTENDENDO A DESAPOSENTAÇÃO
A desaposentação nada mais é do que a possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria, desconstituindo seu ato administrativo concessório, com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição.
Devemos ter em mente que a desaposentação não se confunde com a anulação ou revogação do ato administrativo da jubilação, que pode ocorrer por iniciativa do INSS, motivada por ilegalidade na concessão. O principal objetivo da Desaposentação é possibilitar a aquisição de benefícios mais benéficos no mesmo ou em outro regime previdenciário.
Neste sentido, a desaposentação possibilita o computo das contribuições vertidas após a primeira jubilação, para a concessão de benefício mais vantajoso em virtude da continuidade laboral.
É notório que a aposentadoria constitui direito personalíssimo, sobre o qual não se admite transação ou transferência a terceiros, sendo um direito patrimonial disponível.
Nesse sentido, Roberto Luis Luchi Demo explica:
A aposentadoria, a par de ser direito personalíssimo (não admitindo, só por isso, a transação quanto a esse direito, v. g., transferindo a qualidade de aposentado a outrem) é ontologicamente direito disponível, por isso que direito subjetivo e patrimonial decorrente da relação jurídico-previdenciária.
Nesta seara, os limites da disponibilidade são distintos pela própria natureza, sendo certo que, como se trata de proteção patrimonial ao trabalhador, trata-se de interesse material, cabendo, em regra, ao titular do direito correspondente sopesar suas vantagens ou desvantagens.
Quanto aos direitos com substrato patrimonial, constitui exceção sua irrenunciabilidade, a qual deve sempre ser prevista expressamente pelo legislador, e como não há legislação vedando a desaposentação, a mesma deverá ser permitida, pois caso o Legislador constituinte quisesse estipular a irrenunciabilidade da aposentadoria, deveria haver previsão legal constando tal vedação.
Em virtude da análise tecida, e sob o prisma administrativo, percebe-se facilmente que a concessão da aposentadoria é um ato vinculado para a Autarquia Federal e não um ato discricionário, sendo que ato vinculado é aquele em que quase não resta iniciativa pessoal para a autoridade que o pratica, vez que regulado em lei todos os detalhes.
Assim, resta-se evidente que a irreversibilidade e irrenunciabilidade referem-se tão somente à Autarquia-Previdenciária e não em relação ao Segurado, pois o aposentado se vê em situação de eterna insegurança caso seu benefício pudesse ser revisto a qualquer momento, em especial quando da revisão dos requisitos de elegibilidade previdenciários, os quais são frequentemente alterados, em virtude de questões atuariais.
Portanto, é possível renunciar a aposentadoria anteriormente concedida para obtenção de outra mais vantajosa, somando-se o tempo de contribuição anterior à aposentadoria com o posterior a ela, haja vista a continuidade da prática laborativa com a conseguinte contribuição prevista em lei (art. 12, §4º, Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95), sem que houvesse qualquer incremento no benefício.
Desta forma o Segurado deverá RENUNCIAR à prestação de aposentadoria já concedida, desconstituindo seu ato administrativo concessório (por conta da proibição legal do percebimento cumulativo de duas aposentadorias), para fins de aproveitamento do tempo de filiação para concessão de nova aposentadoria no mesmo ou em outro regime previdenciário.
Passadas as considerações inaugurais sobre a possibilidade de renunciar a aposentadoria anteriormente concedida, outro fato que deve ser destacado é que a chamada “desaposentação” se funda no princípio da reciprocidade contributiva retributiva, pois para cada salário de contribuição deveria haver o seu respectivo salário de benefício.
No entanto, no caso dos aposentados que voltaram a trabalhar após sua aposentadoria, e consequentemente a verter contribuições ao sistema, nada de substancial tem em contrapartida para usufruir.
Assim certamente existe a OFENSA AO DIREITO COMO UM TODO, INCLUSIVE AO PRINCÍPIO DAS CONTRAPRESTAÇÕES, presente no caput do art. 201, da Constituição Federal, uma vez que após a aposentadoria apenas, houve o salário de contribuição daquele segurado sem o seu respectivo salário de benefício.
Vale frisar que antigamente ao menos existia o chamado pecúlio e com a extinção desse instituto, aquela pessoa que se aposentou e por necessidade teve que voltar a trabalhar será obrigada a contribuir para o Sistema, não tendo nada de substancial em contrapartida, eis que é nítida a ofensa ao principio supramencionado.
3. DA RENÚNCIA AO BENEFÍCIO
Como se sabe, a aposentadoria constitui direito personalíssimo, sobre o qual não se admite transação ou transferência a terceiros, sendo um direito patrimonial disponível do beneficiário, ao comentar o tema, Celso Antonio Bandeira de Mello menciona que:
“a renúncia consiste na extinção dos efeitos do ato ante a rejeição pelo beneficiário de uma situação jurídica favorável de que desfrutava em consequência daquele ato.”
Nesta linha de raciocínio, os limites de sua disponibilidade são demarcados pela sua própria natureza, sendo certo que como se trata de proteção patrimonial ao trabalhador, cuida-se de interesse material, cabendo, em regra, ao titular do direito correspondente sopesar suas vantagens ou desvantagens.
Quanto aos direitos como substrato patrimonial, constitui exceção sua irrenunciabilidade, a qual deve sempre ser prevista expressamente pelo legislador, e como não há legislação vedando a desaposentação, esta deverá ser permitida, pois caso o Legislador constituinte quisesse estipular a irrenunciabilidade da aposentadoria, deveria criar previsão legal para a sua vedação, e como não há previsão, não há como prevalecer qualquer alegação da Autarquia Federal neste sentido ou até mesmo à violação de ato jurídico perfeito ou direito adquirido.
A aposentadoria é ato vinculado, sendo previsto em lei que estabelece as diretrizes para a sua ocorrência, as quais cumpridas e associadas à vontade do agente se positiva, sendo assim, a administração pública não tem outra opção a não ser proceder a concessão da aposentadoria para o segurado que preencher estas condições.
Portanto, em virtude da análise tecida, e sob o prisma administrativo, percebe-se facilmente que a concessão da aposentadoria é um ato vinculado para a Autarquia Federal, e não um ato discricionário, sendo que ato vinculado é aquele em que quase não resta iniciativa pessoal para a autoridade que o pratica, vez que regulamentado expressamente.
Nota-se que, um dos aspectos do fato gerador do direito aos proventos é a vontade do segurado, assim sendo fica claro que, embora vinculado para a Administração Pública o segurado tenha o poder de analisar a conveniência e oportunidade diretamente ligadas a sua vontade e interesse individual e escolher aposentar-se ou não. Do mesmo modo o segurado pode optar-se em estando aposentado em desaposentar.
Desse modo, desejando o segurado reconsiderar sua manifestação volitiva, para não mais continuar aposentado, o binômio constitutivo da aposentadoria ficará novamente incompleto, visto que embora exista o preenchimento dos elementos legais (idade, tempo de contribuição e etc), inexistirá a vontade do agente .
Neste sentido, fica claramente demonstrado que a aposentadoria é um ato administrativo vinculado, dependendo apenas do preenchimento dos requisitos legais somados a vontade do segurado, isto é: a falta de vontade do titular da aposentadoria em manter-se aposentado torna o ato jurídico imperfeito, padecendo, por conseguinte de nulidade.
Ressalte-se, que o único elemento necessário para a aposentação ou desaposentação é a vontade do agente, haja vista que ninguém pode ser obrigado a permanecer aposentado contra sua vontade.
Conclui-se que muito embora o direito aos proventos não exista mais no mundo fenomênico pela ausência de vontade do agente, o mesmo (agente/segurado) continua sendo titular do direito podendo exercê-lo a qualquer tempo.
Portanto, considerando ser a aposentadoria um ato vinculado irreversível e irrenunciável, mas em relação apenas a Autarquia e não em relação ao pedido do segurado, não podendo, por conseguinte prosperar eventual alegação neste sentido.
Desta forma, salta evidente que a irreversibilidade e irrenunciabilidade referem-se tão somente à Autarquia-Previdenciária e não em relação ao segurado, pois o aposentado estaria em situação de eterna insegurança caso seu benefício pudesse ser revisto a qualquer momento, em especial quando da revisão dos requisitos de elegibilidade previdenciários, os quais são frequentemente alterados, em virtude de questões atuariais.
4. POSSIBILIDADE PARA NOVA APOSENTAÇÃO
A desaposentação pode existir em qualquer regime previdenciário, desde que tenha como objetivo a melhoria do status econômico do segurado.
Há possibilidade de desaposentação dentro do mesmo regime, quando o segurado, muitas vezes jubilado pela aposentadoria proporcional, continua seu mister profissional por vários anos, mantendo-se a contribuição prevista em lei (art. 12, §4º, Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95), mas sem qualquer incremento em seu benefício.
Cumpre consignar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça vem admitindo o pedido de desaposentação cumulado com concessão de nova aposentadoria ainda que no mesmo ou em outro regime previdenciário
5. SURGIMENTO DO INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO
O assunto foi tratado cientificamente pela primeira vez através da publicação do artigo RENÚNCIA E IRREVERSSIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, o qual fora escrito pelo professor Wladimir Novaes Martinez, que em 1996 já falava sobre a desaposentação (Direito à desaposentação, São Paulo, LTr, Jornal do 9° Congresso Brasileiro de Previdência Social).
6. POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS
Sobre esta questão é importante lembrar que a jurisprudência não é uníssona sobre a necessidade ou não da devolução dos valores recebidos a titulo de aposentadoria. No entanto, o que se pode afirmar é que o Superior Tribunal de Justiça até o presente momento tem posicionamento totalmente favorável a desaposentação, não obstante existam decisões contrárias a tal instituto, mas sempre oriundas de instâncias inferiores.
7. POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DE OUTROS TRIBUNAIS FAVORÁVEIS AO PLEITO
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou favoravelmente ao tema desaposentação, primando pela desnecessidade de devolução das parcelas recebidas, Vejamos:
BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO PROPORCIONAL. RENÚNCIA. MUDANÇA PARA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO COM PROVENTOS INTEGRAIS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. DIREITO DISPONÍVEL. BENEFÍCIO PLEITEADO MAIS VANTAJOSO QUE O ATUAL. ART. 18, § 2º, DA LEI 8.213/91. CONSTITUCIONALIDADE DISCUTIDA EM SEDE DE CONTROLE CONCRETO NO STF. AUSÊNCIA DE EFEITOS ERGA OMNES. ALEGADA OFENSA À CLÁSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97). NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. "Não se trata da dupla contagem de tempo de serviço já utilizado por um sistema, o que pressupõe, necessariamente, a concomitância de benefícios concedidos com base no mesmo período, o que é vedado pela Lei de Benefícios. Trata-se, na verdade, de abdicação a um benefício concedido (...) a fim de obter a concessão de um benefício mais vantajoso" (REsp 310.884/RS, Quinta Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ 26/9/05). 2. A controvérsia sobre a conformidade ou não do art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91, com a Constituição de 1988, em curso no Supremo Tribunal Federal, desenvolve-se em sede de controle incidental de constitucionalidade, despido de caráter erga omnes. 3. Não caracteriza ofensa à reserva de plenário a interpretação dispensada por órgão fracionário de Tribunal a dispositivo de lei que, mediante legítimo processo hermenêutico, tem sua incidência limitada. 4. Agravo regimental improvido. AgRg no Ag 1121999/PE. Processo: 2008/0270429-8. Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Agravado: José Mauro Bernardo da Silva. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. Órgão Julgador: Quinta Turma. Data do Julgamento: 20/04/2010. Data da Publicação/Fonte: DJe: 10/05/2010. RJPTP vol. 30. Página 133 .
8. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS
Primeiramente, deve-se destacar que, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, pacificou-se o entendimento de que a aposentadoria é direito patrimonial disponível. É portanto, passível de renúncia ou desistência para eventual obtenção de certidão de tempo de serviço/contribuição. Temos inúmeros precedentes, entre eles o julgamento, pelo STJ, do Agravo em recurso especial de nº. 497683, da competência da 5ª Turma, cujo Relator foi o Min. Gilson Dipp.
Entretanto, outro dado deve ser anexado ao estudo: a natureza alimentar das verbas recebidas a título de aposentadoria, a aposentadoria se destina a prover a subsistência do aposentado.
É pacífico o entendimento de que os valores recebidos mensalmente a título de aposentadoria têm natureza alimentar, ficando, portanto, protegidos pelo princípio da irrepetibilidade ou da não devolução dos alimentos.
Tal posicionamento vem sendo adotado pelos Tribunais Superiores, entre eles o Superior Tribunal de Justiça, conforme entendimento abaixo colacionado:
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR COM ARRIMO NO ARTIGO 557 DO CPC. CABIMENTO. OMISSÃO NO JULGADO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NÃO-OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ. AÇÃO RESCISÓRIA. CONVERSÃO DE BENEFÍCIO EM URV. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. INADMISSIBILIDADE. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR. [...] Uma vez reconhecida a natureza alimentar dos benefícios previdenciários, é inadmissível a pretensão de restituição dos valores pagos aos segurados, em razão do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos. STJ, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 697397, Processo: 200401512200 UF: SC. Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Agravado: Guilherme Paulo Pinotti. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data da decisão: 19/04/2005 DJ DATA: 16/05/2005 PÁGINA:399 ( grifo nosso) .
9. DO RECURSO REPETITIVO
O Recurso Repetitivo nº 1.334.488, o Superior Tribunal de Justiça, adota o entendimento de ser possível a renúncia à aposentadoria com a concessão de novo benefício sendo desnecessária à devolução dos valores percebidos, senão vejamos ementa abaixo colecionada:
EMENTA RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.
1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar.
2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.
3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.
4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE.
5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução.
6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA Seção do Superior Tribunal de Justiça: "Prosseguindo no julgamento, a Seção, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial do INSS e deu provimento ao recurso especial do segurado, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Eliana Calmon, Arnaldo Esteves Lima e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Sérgio Kukina e Ari Pargendler. Brasília, 08 de maio de 2013 MINISTRO Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN. (Grifou-se)
10. O PANORAMA ATUAL DA DESAPOSENTAÇÃO
A desaposentação consagrou-se como tese aceita no Superior Tribunal de Justiça por intermédio dos recursos repetitivos REsp 1.334.488/SC e REsp nº 1.348.301-SC, possibilitando a renúncia de uma aposentadoria por outra mais vantajosa, seja no mesmo regime ou em regime diverso, sem necessidade de devolução dos valores percebidos na aposentadoria renunciada.
Entretanto, o entendimento firmado no recurso repetitivo REsp 1.334.488/SC não tem sido adotado por todos Tribunais, e diante desse panorama, as ações de desaposentação acabaram subindo para o Supremo Tribunal Federal, que acabou por entender que a matéria deve ser julgada m sede de repercussão geral.
11. CONCLUSÃO:
Diante da análise tecida ficou cabalmente demonstrado ser perfeitamente possível utilizar o instituto da desaposentação, a fim de se obter um novo benefício previdenciário, desde que esta nova prestação seja mais vantajosa ao segurado.
Portanto, a aposentadoria é um direito patrimonial disponível, o titular de seu direito pode dele dispor e, assim sendo não estando mais aposentado, poderá requerer a concessão de nova aposentadoria com o computo das contribuições vertidas após jubilação.
Desta forma, a concessão do novo benefício previdenciário está atrelada apenas ao preenchimento dos requisitos legais a obtenção do mesmo, sendo a devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria um requisito inexistente na legislação vigente, inclusive pelo fato da lei não prevê a devolução dos valores recebidos.
Demais disso, nem a Constituição Federal nem mesmo qualquer legislação infraconstitucional se opõem ao instituto, uma vez que o artigo 18, parágrafo 2° da Lei n. 8.213/91 proíbe apenas a cumulatividade de benefícios previdenciários, caso totalmente diverso do pretendido na chamada desaposentação e que o disposto no artigo 181-B do decreto n. 3.048/99 é inconstitucional, posto que foi além de sua função regulamentadora.
Assim, percebe-se claramente que a desaposentação se amolda perfeitamente ao sistema protetivo do segurado, por trata-se de direito social, arraigado no princípio da dignidade da pessoa humana, objetivando assim, uma melhor aposentadoria para aquele segurado que contribuiu ao Sistema Previdenciário após sua aposentação.
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SITE: http://columbo2.cjf.jus.br/juris/unificada/Resposta