2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
2.1 CONCEITO
Antes de começarmos a discorrer acerca do tema, faremos uma breve explanação sobre o surgimento do Direito e qual seria o motivo que originou a sua existência.
Certamente, podemos afirmar que o convívio social foi o causador dessa necessidade em existir algo que pudesse regulamentar todas as relações em uma sociedade.
Buscando uma melhor compreensão sobre sociedade, se nós pegarmos a definição desta palavra, de maneira bem simplificada pode a conceituar dizendo que, Sociedade nada mais é do que um agrupamento de indivíduos que convivem de forma organizada.
Ocorre, entretanto, que o homem em seu estado natural não conseguiria manter uma relação saudável de convivência com os seus semelhantes se não fosse à existência de algo que regulamentasse o convívio em sociedade. Assim, de maneira bem simplória, podemos dizer que a partir daí, se deu a necessidade e o nascimento do Direito.
Este foi o resultado de uma exigência essencial para que fosse possível uma situação harmônica de convívio, de forma regrada e organizada, caso contrário, nenhuma forma de sociedade sobreviveria, pois nada iria determinar onde termina ou começa o direito de cada um.
O Direito, portanto, decorre de um fato social, e segundo o grande mestre Miguel Reale, em sua obra “Noções Preliminares de Direito”, o Direito sendo o resultado de um fato social, só existe senão na sociedade, e não poderá ser concebido se não dentro dela. Ainda, reforça este pensamento ao transcrever um antigo brocardo, e que expressa concisamente este conceito, qual seja: ubi societas, ibi jus (onde está a sociedade, está o Direito), e neste caso, podemos confirmar que a recíproca é verdadeira (REALE, 1991, p. 02).
Dentro do Direito, diversos são os temas por ele tratados e regulamentados. O Direito é visto como lei e ordem, como uma série de regras impostas, determinando as limitações de atos à cada individuo que a este se submete, com o intuito de tutelar os direitos individuais, e promover o bem estar.
Este é o papel da Constituição Federal dentro de cada Estado. Ela é o dispositivo máximo. Está no topo do ordenamento jurídico, e nenhum outro dispositivo legal poderá impor normas que vão contra as regulamentações constitucionais (FERREIRA FILHO, 2011)
A Constituição Federal, portanto, é a organização de uma comunidade política, ou seja, é um conjunto de Leis, normas e regras de um país ou de uma instituição. Ela regula e organiza o funcionamento do Estado e é nela que estão previstos os direitos fundamentais da pessoa humana, entre outros.
Direitos fundamentais da pessoa humana são aqueles que objetivam garantir uma série de direitos considerados como essências para uma vida digna. Porém, nem sempre este assunto foi tutelado pela Constituição Federal.
Foi após a Segunda Guerra Mundial que os direitos humanos fundamentais ganharam mais importância, garantindo dessa forma, um Estado Democrático de Direito (LENZA, p. 76, 2014). A partir daí foram surgindo e se consolidando outros direitos, entre estes, os direitos sociais, que são decorrentes da própria existência da sociedade, e que será o nosso foco de análise.
Os direitos fundamentais não foram elaborados e surgiram conjuntamente, mas sim aos poucos, em conformidade com a demanda de cada época, motivo pelo qual os estudiosos costumam dividi-los em gerações ou dimensões. Alguns doutrinadores têm debatido a respeito da pronúncia mais correta para se denominar o evento de evolução histórica dos direitos fundamentais, e isto acontece principalmente entre as expressões gerações e dimensões. Afirma-se que esta divisão está amparada no surgimento histórico dos direitos fundamentais, sendo que parte doutrina tem evitado o termo “geração”, trocando-o por “dimensão”, pois a idéia de “geração” está diretamente ligada à de sucessão ou substituição, enquanto que os direitos fundamentais não se sobrepõem uns pelos outros. A distinção entre gerações serve apenas para situar os diferentes momentos em que esses grupos de direitos surgem como reivindicações acolhidas pela ordem jurídica (BONAVIDES, 2013).
A doutrina divide os direitos humanos em dimensões, assim estipuladas:
1ª Dimensão: Direitos fundamentais da pessoa humana enfatizam o princípio da liberdade, configurando os direitos civis e políticos. Exigem do ente estatal, essencialmente, uma abstenção e não uma prestação, possuindo assim um caráter negativo, tendo como titular o indivíduo.
2ª Dimensão: Direitos sociais. Busca-se um equilíbrio real na relação Estado com o cidadão. O direito de segunda geração, ao invés de se negar ao Estado uma atuação, exige-se dele que preste políticas públicas, tratando-se, portanto de direitos positivos, impondo ao Estado uma obrigação de fazer, correspondendo aos direitos à saúde, educação, trabalho, habitação, previdência social, assistência social, entre outros.
Bonavides ao fazer referência aos direitos de segunda geração, afirma em sua obra, o seguinte:
(...) são os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal deste século. Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula.
3ª Dimensão: Paz entre as pessoas e os povos. Consagram os princípios da solidariedade ou fraternidade, sendo atribuídos genericamente a todas as formações sociais, protegendo interesses de titularidade coletiva ou difusa, não se destinando especificamente à proteção dos interesses individuais, de um grupo ou de um determinado Estado.
4ª Dimensão: Para Norberto Bobbio entende-se o patrimônio genético. Por outro lado, Bonavides ao se manifestar sobre o tema, afirma que:
A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta dimensão, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. É direito de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo.
5ª Geração: Bonavides entende que o direito a paz (3ª geração) deva ser tratado em dimensão autônoma, chegando a afirmar que a paz é axioma da democracia participativa, ou ainda, supremo direito da humanidade.
Os direitos de primeira geração surgiram durante as Revoluções Francesas e Americana, tendo início no final do século XVIII e dominaram todo o século XIX (MORAES, 2014).
Por serem repressores do poder estatal, os direitos fundamentais de primeira geração são reconhecidos como direitos negativos, liberdades negativas ou direitos de defesa do indivíduo frente ao Estado. (ALEXANDRINO, p. 102, 2012)
Os direitos de primeira geração se caracterizam pela imposição de defesa contra as possíveis ingerências e abusos do Estado. São exemplos de direitos fundamentais de primeira geração o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e religiosa, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de reunião, entre outros.
Contudo, conforme nos ensina Alexandre de Moraes (p. 30, 2014), estes direitos:
“[...] não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito”.
Enquanto que nos direitos de primeira geração, o Estado assume um caráter abstencionista, onde este não exerce poderes sobre o indivíduo enquanto dentro das suas limitações, o caráter passa a ser “prestacionista” em relação aos direitos reconhecidos como sociais. Existe uma exigência sobre o Estado, para que este proporcione à sociedade condições igualitárias, propiciando melhorias nas condições de vida e consagrando está igualdade social.
Através dos direitos fundamentais de segunda geração, a proposta que se tem é a busca por um equilíbrio real na relação do Estado com o cidadão. Fazendo com que esse ente estatal, que possui o maior poder econômico, político e jurídico, seja um sujeito não apenas com direitos, mas com deveres de conduta que elevem o cidadão a um status em que possa viver com dignidade, não apenas pelos seus próprios meios de produção, mas também pelos meios ofertados pelo Estado. Assim, relembrando o caráter prestacionista, diz respeito aos direitos fundamentais de segunda geração a assistência social, saúde, educação, lazer, dentre outros.
A Constituição Federal, em seu artigo 6º, nos traz alguns direitos que são considerados como sociais quais sejam: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, paz, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistências aos desamparados. Tais direitos acima elencados são considerados como sociais por serem direitos de todas as pessoas. Convém mencionar que a base dos nossos direitos sociais é a Declaração Universal dos Direitos Humanos, promulgada em 10 de dezembro de 1948 (MORAES, 2014, p. 205).
2.2 APLICAÇÃO NO SISTEMA NORMATIVO
Como vimos, o termo Constituição Federal nos trás a ideia de um dispositivo regulamentador, onde este objetiva assegurar o livre exercício dos direitos fundamentais dos indivíduos, institui e regulamenta as competências do Estado.
Embora a Constituição Federal seja apresentada de maneira unificada, ela trata dos mais variados temas, sendo que em seu texto, os assuntos foram separados de maneira didática, assim, há uma ramificação decorrente do texto normativo, onde cada dispositivo abordará um assunto específico.
Mesmo sendo abordados em normatizações separadamente, todos são tratados em conformidade com os preceitos constitucionais, sob pena de nulidade, ou seja, não terá caráter de validade em nosso ordenamento.
Ainda tratando deste assunto, nos dizeres de Gilmar Ferreira Mendes (2011, p 76):
A superioridade das normas constitucionais, afinal, além de gerar a invalidade dos atos que a contrariam, também se expressa no efeito de condicionar o conteúdo de normas inferiores, são, nesse sentido, normas de normas. As normas constitucionais, situados no topo da pirâmide jurídica, constituem o fundamento de validade de todas as outras normas inferiores e, até certo ponto, determinam ou orientam o conteúdo material destas últimas.
Estas características das normas constitucionais devem ser compreendidas em seus devidos termos. Há de se entender que as normas infraconstitucionais, são condicionadas à normatização constitucional, mas nem sempre são determinadas no próprio texto da Constituição Federal. Por isso, cabe ao órgão competente editar novas normas, conforme as necessidades da sociedade.
Tal poder é o responsável por estabelecer uma organização jurídica fundamental, impondo uma série de regras jurídicas pertinentes à forma do Estado, da forma de governo, ditando os limites de sua ação (FERREIRA FILHO, 2013).
A doutrina ao dissertar a respeito deste tema tem dividido este conceito em, Poder Constituinte originário ou de 1º grau e Poder Constituinte derivado, constituído ou de 2º grau.
Alexandre de Moraes, ao se posicionar, ensina que “O Poder Constituinte originário estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando e criando poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade, tanto no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior” (p. 25, 2014).
Ainda sobre o primeiro aspecto, a este são atribuídas três características fundamentais. Segundos os doutrinadores, caracterizam-se por serem iniciais, ilimitados ou autônomos e incondicionados.
Diz-se ser inicial, uma vez que não se funda noutra, e dela decorrem os demais poderes, pois é a base do ornamento jurídico.
É ainda ilimitado ou autônomo, pois não está de forma alguma subordinado a respeitar os limites impostos pelo direito anterior, assim, pode-se dizer que não sofre nenhuma limitação.
E sua última característica é ser incondicionado. Isto quer dizer, que não existe forma prefixada para que expresse sua manifestação, não tendo que seguir qualquer procedimento determinado.
José Gomes Canotilho, ao manifestar-se sobre estas características do Poder Constituinte originário, afirma o seguinte:
É inicial porque não existe, antes dele, nem de fato nem de direito, qualquer outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade do soberano. É um poder autônomo: a ele e só a ele compete decidir se, como e quando, deve dar-se uma constituição à Nação. É um poder incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo (CANOTILHO (1994) apud MORAES, 2014, p. 26).
No tocante à titularidade do exercício deste poder, tem-se a idéia de pertencer ao povo, pois como determina nossa Constituição Federal, em seu artigo 1º, parágrafo único, todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos do mesmo dispositivo.
O grande professor constitucionalista, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, tratou de distinguir a titularidade, do exercício, do Poder Constituinte, conforme seus dizeres abaixo:
O povo pode ser reconhecido como titular do Poder Constituinte mas não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite (FERREIRA FILHO, 2013).
A chamada elite são os legisladores, integrantes do Poder Legislativo, aos quais são conferidas liberdades para editar e introduzir novas leis em nosso ordenamento. Contudo, vale ressaltar que tal liberdade não é plena, pois como já mencionado, as leis que conflitam com as previsões constitucionais são invalidadas.
Já referente ao Poder Constituinte derivado, constituído ou de 2º grau, este também possui três características, assim como no outro. Ele é derivado, uma vez que a sua força provém de outro (Poder originário), e além disso, é considerado subordinado, se ele provém de outro, logo, está limitado às normas deste e, por fim, também é considerado condicionado, que na mesma linha de raciocínio do anterior, somente poderá agir dentro das condições fixadas pelo originário.
Posto estas características, ainda sobre este tema, Alexandre de Moraes diferencia o Poder Constituinte derivado em duas espécies, o reformador e o decorrente.
No primeiro aspecto, o Poder Constituinte derivado reformador, também chamado pela doutrina de competência reformadora ou poder de revisão, trata-se da possibilidade de se alterar o texto constitucional, com as chamadas Emendas Constitucionais, as quais objetivam adaptar o texto normativo aos novos tempos e exigências sociais, porém, sempre respeitando os limites previstos na própria Constituição Federal. Já o segundo aspecto, o Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, constitui aos Estados e Municípios, em virtude da sua autonomia organizacional e político-administrativa, a possibilidade de que estes elaborem e sejam regidos por leis próprias, implementando Constituições Estaduais ou Leis Orgânicas, mas assim como no primeiro, há de se observar os limites estabelecidos pela nossa Carta Magna (MORAES, 2014).