3 A ADMINISTRAÇÃO PUBLICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Como vimos, o Estado tem o dever/poder de tutelar os interesses coletivos da sociedade, exercendo para tanto, todo o tipo de atividade necessária para assegurar a satisfação social. E a Administração Pública é o meio pelo qual se desenvolve os atos do Estado.
A criação da Administração Pública está diretamente vinculada à lei, onde o Estado, através desta, irá determinar suas atribuições, conferindo legitimidade para a execução de determinados atos, bem como, impondo suas limitações.
A Administração Pública, ainda, é dividida em direta ou centralizada e indireta ou descentralizada. A Direta/Centralizada é aquela exercida pela União, Estados, Municípios e o Distrito Federal, através de seus representantes. Já a Indireta/Descentralizada é a atividade estatal destinada a outra pessoa jurídica, podendo ser ela uma autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundações, que tiveram surgimento através do aumento da atuação do Estado.
Nossa Constituição Federal tratou de regulamentar um capítulo específico para a organização da Administração Pública. Assim, dentre outros preceitos a serem observados, todo o tipo de Administração Pública, seja ela direta ou indireta, deverão se submeter aos princípios determinados pelo legislador, o qual será tratado a seguir.
3.1 PRINCÍPIOS EXPLICITOS
Conforme mencionado anteriormente a Administração Pública deve atuar sempre em conformidade com a lei, atentando-se aos princípios determinados, especificamente no artigo 37 da Constituição Federal, o qual regulamenta que a Administração Pública, em seu exercício, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência. São também chamados de princípios explícitos.
Didaticamente, para fins de facilitar a memorização destes princípios, tem-se utilizado a expressão “LIMPE”, palavra constituída com as iniciais de cada um deles, os quais aqui serão explicados.
O princípio da legalidade há previsões em outras normatizações, cujo conceito será pertinente a cada ramo do direito abordado. A disposição ao art.5º, inciso II da Constituição Federal traduz a idéia do princípio da legalidade a ser aplicada ao particular.
Porém, para nosso estudo, deve-se entender a noção deste princípio aplicada à Administração Pública, que está diretamente vinculada às previsões legais, e somente podendo executar atos desde que estejam previamente autorizados em lei e nas demais espécies normativas, ou seja, não havendo previsão legal, nada pode ser feito. (MORAES, 2014). Diferente da aplicabilidade ao particular, ao qual é permitida a realização de qualquer ato, desde que não aja proibição em lei, conforme texto legal do art. 5º, inciso II, do nosso dispositivo máximo.
Diante do exposto, Meirelles (2015) defende que:
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.
Deste modo, este princípio, impõe limites no poder de ações do Estado, ocasionando assim, uma organização da Administração Pública.
No tocante ao princípio da impessoalidade, é necessário entender que o Administrador é apenas um executor dos atos administrativos do Estado, o qual deve agir em decorrência do interesse público, e não ao seu interesse subjetivo. Assim, não poderá atuar com intuito de prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, devendo executar seus atos, apenas para atingir sua finalidade, conforme nos ensina Hely Lopes Meirelles:
O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.
Em continuidade, pelo princípio da moralidade, ao administrador público não bastará à execução de seus atos em conformidade com os termos da lei. Há a necessidade ainda, de que tais atos estejam adequados à moralidade administrativa, ou seja, ligados a padrões éticos de conduta, aos bons costumes, princípios de justiça e equidade e ao ideal comum de honestidade. Se assim não for, haverão de ser considerados não apenas como imorais, mas também como inválidos para todos os fins de direito. Apenas à título exemplificativo, constitui ato atentatório contra a moralidade, a concessão indevida de mordomias à determinada pessoa, ou então, a contratação de serviços sem prévia licitação, nas hipóteses em que a lei à exige.
Já em relação ao princípio da publicidade, este institui que os atos públicos devem ser divulgados para conhecimento dos cidadãos, seja com a inserção do ato no Diário Oficial ou por edital fixado em local próprio para propagação, fazendo com isso, que a Administração Pública atue de maneira transparente, deixando o administrado ciente do que está sendo feito em sua sociedade. Além do mais, é de grande importância a publicação dos atos realizados, pois somente assim será possível efetuar o controle pelos órgãos competentes, bem como, por toda a sociedade (MORAES, 2014).
E por fim, temos o princípio da eficiência, o qual impõe à obrigatoriedade de atuar da maneira mais eficiente possível, objetivando resultados favoráveis.
Tal princípio foi incluído no rol daqueles do artigo 37, caput, através da Emenda Constitucional nº 19/1998, a qual colocou fim às discussões doutrinárias e jurisprudenciais, acerca da sua existência implícita na Constituição Federal. Doutrinadores apontavam a subsistência deste princípio em relação a Administração Pública, uma vez que nosso texto normativo máximo, dispõe que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário deverão manter, um sistema de controle para apurar os resultados alcançados pelo Administrador, no desempenho de seu exercício. Sobre a eficiência no âmbito da Administração Pública, Alexandre de Moraes sintetiza, da seguinte maneira, que:
[...] Princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social. [...] O princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população, visando à adoção de todos os meios legais e morais possíveis para satisfação do bem comum.
Desta maneira, fica clara a idéia de que o administrador público, precisa ser eficiente enquanto exerce atos em nome da Administração Pública, pois caso contrário, há a possibilidade de ser recomendada a sua demissão ou então, a dispensa do servidor comprovadamente ineficiente e desidioso.
4 FUNÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Nos tópicos anteriores vimos que a Administração Pública no exercício de suas atividades deve observar alguns princípios básicos para o seu bom desenvolvimento.
Agora, passaremos a ver quais as principais funções da Administração Pública trazida pela doutrina. Fala-se em principais, pois há doutrinadores que elencam diversas funções, desta forma, iremos relacionar as principais encontradas dentro do âmbito doutrinário.
Entre todas as possíveis funções existentes, falaremos a seguir, das seguintes: serviços públicos; poder de polícia; regulamentar atividade de interesse público no ordenamento econômico e social; e, fomento.
4.1 SERVIÇO PÚBLICO
O convívio social tido pelo homem faz desenvolver, além de suas próprias necessidades individuais, ou seja, aquelas que podem ser atendidas pelo próprio indivíduo, algumas necessidades coletivas, que fogem da capacidade de serem resolvidas pelo indivíduo e que assim, para serem satisfeitas, devem ser asseguradas pelo Estado, o qual deve prestar o atendimento necessário de maneira que satisfaça aqueles que necessitam.
Como bem explica Celso Antônio Bandeira de Mello:
Serviço Público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instruído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo (BANDEIRA MELLO, p.612, 2002).
Pelo exposto, conclui-se que o serviço público é o meio pelo qual o Estado visa suprir todas as necessidades que possam surgir em decorrência do convívio social. O doutrinador Celso Ribeiro Bastos, ao tratar deste assunto, utiliza-se do seguinte exemplo:
Tomando o exemplo do transporte coletivo, num dado momento verificou-se que, se este afazer fosse relegado à livre iniciativa, ocorreria um grande caos. Seriam inúmeros os interessados na sua prestação, sobrepondo-se uns aos outros, sem um plano mínimo de funcionamento para todas as horas, mesmo quando ela fosse deficitária. Ocorreria, até mesmo, como é o caso do transporte ferroviário, que demanda a colocação de uma rede de trilhos, incompatibilizando a coexistência de uma linha ao lado de outra (BASTOS, p. 254, 2002).
Utilizando-se deste exemplo, facilita-se a compreensão de que alguns serviços essenciais, devam ser avocados para o Estado, monopolizando tal prestação, para assim, desta forma, garantir uma melhor eficiência, uma vez que somente este (Estado), possui condições para satisfazer por inteiro, as demandas necessárias.
4.1.2 PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO
O serviço público, assim como a própria Administração Pública, será regido por princípios básicos, os quais sempre deverão ser observados e respeitados. Dentre os vários princípios trazidos pela doutrina, destacaremos o princípio da continuidade; da regularidade; da generalidade; da obrigatoriedade; da atualidade; da eficiência; e da modicidade.
4.1.2.1 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE
O serviço público deve ser prestado de maneira contínua, o que significa dizer, que não é passível de interrupção.
Por se tratar de prestações legalmente impostas ao Estado pela ordem jurídica, elas deverão ser permanentemente asseguradas aos usuários (MOREIRA NETO, p. 417, 2003).
Isto ocorre pela própria importância de que o serviço público se reveste, o que implica ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade.
Como enfatiza Petrônio Braz:
O serviço deve ser permanente, mantido a qualquer transe; nenhum problema, nenhum interesse individual ou consideração conjuntural justificam a sua paralização, pois a comunidade conta com ele (2001, p. 436).
4.1.2.2 PRINCÍPIO DA REGULARIDADE
O serviço público, além de contínuo, deve ser regular, ou seja, deve ser mantido com regularidade, não apresentando variações das características técnicas de prestação aos usuários.
Como bem ensina Celso Ribeiro Bastos:
A regularidade não se pode confundir com a continuidade. A regularidade refere-se mais propriamente à obediência às regras, normas e condições de prestação que informam os serviços públicos. É perfeitamente admissível, portanto, um serviço prestado de forma contínua e irregular, por não estarem sendo obedecidos os seus regulamentos (2002, p. 263).
4.1.2.3 PRINCÍPIO DA GENERABILIDADE
Este princípio rege acerca do direito reconhecido de que todos podem utilizar-se dos serviços públicos.
Sobre este princípio, pode-se concluir que:
A caracteristíca universal assegura a maior extensão possível da oferta de serviço aos interessados. [...] A manutenção de serviços públicos sempre disponíveis para seus usuários não constitui um favor, mas um dever legal [...] (MOREIRA NETO, 2003).
Ainda tratando deste assunto, pode-se entender que este, é um subprincípio da impessoalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, pois impõe que o serviço deve ser prestado à todos que necessitam, sem fazer distinção (BRAZ, Petrônio, 2001).
4.1.2.4 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE
Os serviços atribuído à competência do Estado, criam uma obrigação em sua prestação, seja ela direta ou indiretamente. Não cabe ao Estado recusar a prestação do serviço, do qual a coletividade necessita.
A sua recusa, portanto, configura falta grave que deve ser sancionada. Quando se tratar de recusa praticada por concessionárias de serviços públicos, pode isto configurar caso de extinção da concessão (Bastos, Celso Ribeiro, 2002).
4.1.2.5 PRINCÍPIO DA ATUALIDADE
O princípio da atualidade se faz necessário no âmbito do serviço público, haja vista que, em decorrência do desenvolvimento social, possam vir a surgir novas exigências por parte da sociedade.
Desta maneira, o Estado dentro das possibilidade econômicas deverá se empenhar buscando atualizar e aperfeiçoar os meios técnicos de prestação de serviços públicos.
4.1.2.6 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
A eficiência, como visto no início do trabalho, é princípio previsto pela Constituição Federal, com texto expresso no artigo 37. Como se sabe, tal princípio objetiva assegurar uma maior qualidade nos serviços prestados pela Administração Pública, e em decorrência lógica, garantir a satisfação das necessidades da coletividade.
Uma vez entendida a eficiência como a melhor realização possível da prestação de serviços públicos, em termos de plena satisfação dos administrados com os menores custos para o usuário, ela se apresenta, simultaneamente, tanto como um atributo técnico da gestão de interesses, como uma exigência ética a ser respeitada.
Desde que foi consagrado na Carta Magna, o dever de eficiência do setor público, em geral, passou a ser exigível como um direito difuso da cidadania[...] (MOREIRA NETO, p.418, 2003)
4.1.2.7 PRINCÍPIO DA MODICIDADE
Os serviços públicos, podem, tanto ser financiados pelos próprios cofres públicos, como também, financiado pelos seus usuários. Nesta última hipótese, devem ser observadas a capacidade financeira dos usuários que fruirão do serviço, por isso, a remuneração de ser módico, ou seja, de baixo valor.
Acerca de tal princípio, conclui Celso Antônio Bandeira de Mello:
[...] deveras, o Estado atribui tão assinalado relevo à atividade a que conferiu tal qualificação, por considera-lo importante para o conjunto de membros do corpo social, seria remato dislate que os integrantes desta coletividade a que se destinam devessem, para desfrutá-lo, pagar importâncias que os onerassem excessivamente e, pior que isto, que os marginalizassem.
4.2 PODER DE POLÍCIA
À Administração Pública é destinado o Poder de Polícia. Este por sua vez, diferencia-se da noção comum da polícia militar ou civil, uma vez que estas estão voltadas à resolver delitos e a capturar delinquentes. No âmbito da Administração Pública, tal poder corresponde à autonomia para vigiar, policiar e manter a ordem.
Desta maneira, o termo “polícia” utilizado aqui, tem sua conotação voltada a possibilidade de a Administração Pública limitar o exercício dos direitos individuais e coletivos, objetivando desta forma, assegurar a ordem pública, mantendo uma convivência social pacífica e harmônica. (Braz, Petrônio. 2003).
Tal poder se faz necessário, uma vez que a nossa Carta Magna conferiu uma série de direitos individuais, porém, tais direitos não são absolutos, o que quer dizer, que o direito individual não poder sobrepor-se aos direitos coletivos, e cabe à Administração Pública manter este equilíbrio.
Esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro serem característicos da Administração Pública a presença de prerrogativas e sujeições, informando serem as primeiras concedidas à Administração para oferecer-lhe meios para assegurar o exercício de suas atividades e as segundas como limites opostos à atuação administrativa em benefício dos direitos dos cidadãos. Essas duas situações vigoram em processo de dualidade objetiva que, embora aparentemente opostas, objetivam assegurar a autoridade da Administração Pública, em garantia da governabilidade do Estado e salvaguarda das liberdades individuais (DI PIETRO 1992 apud BRAZ, 2003)
4.3 FOMENTO
Antes de começarmos a tratar deste tópico, iremos nos remeter a leitura do artigo 3º da Constituição Federal, incluso dentre os princípios fundamentais:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Como se verifica, cabe ao Estado promover o desenvolvimento da nação, promovendo uma sociedade justa, sem pobreza, aniquilar a desigualdade social, garantindo assim o bem estar de todos os cidadãos. A definição de fomento vem do verbo fomentar, o qual por sua vez, significa promover o progresso, excitar ou incitar algo.
Petrônio Braz, ensina da seguinte forma
O Estado promove o fomento público através de incentivos à iniciativa privada, que possa trazer algum benefício de interesse coletivo ou coibindo as ações ou omissões particulares nocivas a esse mesmo interesse (2003, p.685).
Conceituando fomento público, DIOGO DE FIGUEIREDO conclui
Ser a atividade administrativa do Estado ou de seus delegados, que tem por fim estimular a iniciativa dos administrados ou de outras entidades públicas, para que desempenhem ou para que estimulem, por seu turno, tarefas de toda sorte que resultem em benefício econômico ou social da coletividade(2003, p.514).
Um dos significados mais usuais dados ao termo refere-se às ações do governo, que tenha por objetivo a promoção do desenvolvimento do país, de uma região, ou dos diversos setores econômicos. Atitudes como, por exemplo, conceder às indústrias, prazos estendidos para financiamentos, ou injetando recursos para a economia de determinada região do país, visando aumentar a produção, e em decorrência lógica, ampliar as oportunidades de emprego.