RESUMO: Este artigo tem por finalidade tratar sobre o fenômeno do Estado de Coisas Inconstitucional, sob o prisma do Princípio da Inafastabilidade do Judiciário. Para tanto, analisar-se-á o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, bem como posicionamentos doutrinários e o Direito Comparado, enfatizando-se os princípios constitucionais ante a violação dos direitos fundamentais que, portanto, fundamentam um Estado Democrático de Direito. Ressalta-se, em específico, o princípio da inafastabilidade da jurisdição e, por conseguinte, a intervenção do Judiciário ante o Estado de Coisas Inconstitucional, a fim de zelar pelo estrito cumprimento dos princípios.
PALAVRAS-CHAVE: Princípios. Inafastabilidade. Judiciário.
1 Introdução
O Estado de Coisas Inconstitucional caracteriza-se pela existência de quadro insuportável de violação massiva de direitos fundamentais. Tal violação pode vir a decorrer tanto de atos comissivos quanto omissivos, sejam eles praticados por diferentes autoridades públicas. Tal ‘estado’, no entanto, tem sua situação agravada ao passo em que há a inércia continuada por parte daqueles que deveriam tomar algum posicionamento.
Direcionando a análise a uma perspectiva pautada na concepção de princípios, tem-se que, ante a violação massiva de direitos fundamentais, tem-se, por conseguinte, a violação exorbitante dos princípios constitucionais que devem fundamentar as diretrizes de um Estado Democrático de Direito. Ressalta-se assim, sob o prisma do princípio da inafastabilidade do Judiciário, a aplicação de tal princípio, como forma de eximir a massiva violação de direitos fundamentais, ante o Estado de Coisas Inconstitucional.
Enfatiza-se assim o caráter fundamental que permeia os princípios e direitos, ressaltando a possibilidade de intervenção do Judiciário ante o Estado Inconstitucional. Pautando-se, então, na inafastabilidade da ação e, ainda, no adjetivo que está intimamente atrelado aos princípios constitucionais, tal artigo almeja, sobretudo, a exposição de fatores que evidenciam que o Judiciário pode intervir ante a violação de direitos fundamentais e, por conseguinte, combater a violação massiva de direitos fundamentais.
2 Princípios Constitucionais
O advento do positivismo jurídico atrelou à concepção de princípios o caráter jurídico, antes não intrínseco ao conceito jusnaturalista do termo. A partir de então, tem-se os princípios não mais com uma instância supra-legal, mas sim dotados de “dignidade de norma jurídica”, segundo Bernardo Gonçalves[1].
Sob o viés do pós-positivismo, os princípios desatrelam-se do exclusivo caráter normativo e passam a incorporar o significado de regras. Assim sendo, os princípios abandonam o caráter secundário de apenas auxiliar na interpretação/integração e passam então a ter força normativa assemelhando-se às regras.
Ante o supracitado, emana então a necessidade de se diferenciar normas e regras, a fim de melhor compreender a concepção de princípios. Assim, vale mencionar Canotilho[2], indo ao encontro do pensamento de Dworkin, compreendendo as regras e princípios como duas espécies de normas, ressaltando, assim, que a distinção entre regras e princípios seria uma distinção entre duas espécies de normas. Partindo de tal ideia, Canotilho sintetiza os critérios que podem auxiliar a diferenciar, sendo eles: o grau de abstração, de determinabilidade, de fundamentalidade, de proximidade da ideia de direito e da natureza normogenética.
Saber como distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e princípios, é uma tarefa particularmente complexa. Vários são os critérios sugeridos. a) Grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa. c) Carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito).d) «Proximidade» da ideia de direito [...] e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante. (CANOTILHO, p.167,1993)
Almejando à concepção de princípios, três teorias merecem destaque. A primeira teoria é aquela que identifica os princípios com normas gerais ou generalíssimas de um sistema. Indo ao encontro de tal teoria, preceitua Norberto Bobbio[3], então, que os princípios seriam “normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais”; “[...] os princípios gerais são normas como todas as outras”.
Ainda almejando expor a diferença entre princípios e regras, autores como Norberto Bobbio e Del Vecchio consideram que os princípios e regras deveriam se discernir pelo grau de abstração (ou de determinabilidade). Essa perspectiva intitulada de critério quantitativo (por colocar em relevo a quantidade de abstração) foi objeto de inúmeras críticas na doutrina, sendo nomeada por Robert Alexy como uma tese fraca. Tal crítica de Alexy faz referência ainda a tese qualitativa desenvolvida pelo autor, que leva em consideração a forma ou modo de aplicação das regras e princípios no caso de colisões (tensões). Tal tese pode ser compreendida como a segunda teoria, defendendo que os princípios não se aplicam integral e plenamente em qualquer situação. Os princípios, não estariam atrelados a exatidão e caráter impetuoso, sendo passíveis de cumprimento em diferentes graus. Na teoria de Alexy, tem-se assim que “os princípios são mandamentos de otimização, ou seja, normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possível diante das condições fáticas e jurídicas existentes”.
De acordo com Alexy[4]:
“El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo em la mayor medida possible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandados de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de princípios y reglas que juegan en sentido contrário. En cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y en na medida, pueden siempre ser sólo o cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entoces es obligatório hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible fáctica e jurídicamente. Lo importante por ello no es si la manera de actuar a que se refiere la regla puede o no ser realizada em distintos grados. Hay por tanto distintos grados de cumplimientos. Si se exige la mayor medida posible de cumplimiento en relación com las posibilidades jurídicas y fácticas, se trata de un principio. Si solo se exige una determinada medida de cumplimento, se trata de uma regla.”.
Adotando-se a distinção entre princípios e regras conforme preconiza Robert Alexy, pode-se analisar a estrutura das normas de direitos fundamentais.
Analisando-se o conflito de regras e princípios, tem-se que um conflito de regras só pode ser solucionado através de cláusula de exceção em uma das regras, eliminando, desse modo, o conflito; ou então através da invalidade de uma das regras em conflito. Tal “invalidação” deve-se ao fato de as regras não admitirem graduações em seu cumprimento, uma vez que são garantidoras de deveres definitivos.
Ante a colisão de princípios, por sua vez, tem-se que um deverá ceder perante o outo. No entanto, isso não invalida o outro, mas sim de uma certa “preponderância’. Nesse sentido, avalia-se não a validade do princípio, mas aquele que, na circunstância específica, acaba por ter maior peso.
Partindo da diferenciação supracitada e tendo por base a tese de Robert Alexy, pode-se afirmar que os direitos fundamentais têm natureza de princípios e são mandamentos de otimização. No entanto, poder-se-ia questionar a existência do subjetivismo ao “preponderar” dado princípio, afastando assim a racionalidade, podendo até mesmo ensejar a arbitrariedade nas decisões judiciais.
“A primeira crítica diz respeito à suposta falta de racionalidade para o método do sopesamento, que conduziria a um excessivo subjetivismo na interpretação jurídica e, portanto, ensejaria arbitrariedade e voluntarismo nas decisões judiciais. Desse modo, o sopesamento submeteria as disposições constitucionais ao jogo próprio da política e à imprevisibilidade, representando grande ameaça para os direitos fundamentais.” (GORZONI, 2009)[5].
Ainda nesse sentido, vale mencionar a hipotética perda de autonomia do legislador por causa da natureza de mandamento de otimização dos direitos fundamentais.
“Se os princípios devem ser realizados de maneira mais ampla possível, segundo as possibilidades fáticas e jurídicas, existiria sempre um ponto máximo a ser definido, tirando a discricionariedade do legislador para elaborar normas. Essa é uma das críticas de Ernst-Wolfgang Böckenförde, que se refere principalmente à associação entre o sopesamento e o perigo de excesso dos direitos fundamentais (GORZONI, 2009).”.
Ante o supracitado e fazendo referência ao status fundamental que permeia os direitos, bem como à ideologia principiológica, tem-se a relação existente entre princípios e direitos fundamentais, justificando assim as inúmeras decisões pautadas no sopesamento de direitos e, por conseguinte, na aplicação daquilo que Robert Alexy já sinalizava em casos de colisão de princípios, isto é, a preponderância de princípio A ante o B.
3 Estado de Coisas Inconstitucional-ECI
3.1 Conceito
O Estado de Coisas Inconstitucional ocorre diante a existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem modificar a situação inconstitucional.
O instituto ganhou repercussão com as decisões da Corte Constitucional da Colômbia e tem como principais expoentes no Brasil, a Clínica de Direitos Fundamentais da Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ), coordenada pelo Professor Daniel Sarmento, e Carlos Alexandre de Azevedo Campos, docente da mesma Universidade. Em decisão recente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o sistema penitenciário brasileiro vive um "Estado de Coisas Inconstitucional", com uma violação generalizada de direitos fundamentais dos presos. As penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas.
O Estado de Coisas afirmado pelo Tribunal é direcionado a um amplo número autoridades, abrangendo os três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), tanto da União, como dos Estados e do Distrito Federal. A ausência de medidas legislativas, administrativas orçamentárias e judiciais eficazes levou ao que os defensores do instituto chamam de “falha estrutural”, que tem levado à constante afronta aos direitos dos presos, trazendo repercussões sobre toda sociedade.
3.2 Direito Comparado
O Estado de Coisas Inconstitucional tem origem no direito colombiano, quando a Corte Constitucional do país sul-americano se posicionou, através da Sentencia de Unificación (SU) nº 559[6], de 1997, no sentido de aplicar o referido instituto.
Na ocasião, a Suprema Corte da Colômbia apreciou a situação de 45 professores dos municípios de María La Barra e Zambrano tiveram direitos previdenciários negados pelas autoridades locais. Ao investigar as falhas na aplicação dos direitos reclamados, os juízes colombianos entenderam que as violações alegadas atingiriam um número amplo e indeterminado de cidadãos, assumindo uma gravidade tão grande que não poderia ser atribuída a responsabilidade a um órgão apenas, mas a toda a estrutura jurídica e política da época.
Entendia a Corte Colombiana que existia uma completa falta de políticas públicas voltadas para coibir a violação dos direitos fundamentais em comento. Cumprindo o que afirmou ser um “dever de colaboração” com os outros poderes, tomou decisão que não se limitou às partes do processo:
Declarou o ECI determinou aos municípios, que se encontrassem em situação similar, a correção da inconstitucionalidade em prazo razoável; e ordenou o envio de cópias da sentença aos Ministros da Educação e da Fazenda e do Crédito Público, ao Diretor do Departamento Nacional de Planejamento, aos Governadores e Assembleias, aos Prefeitos e aos Conselhos Municipais para providências práticas e orçamentárias.[7]
Entretanto os dois casos de maior repercussão quanto ao Estado de Coisas Inconstitucional na Colômbia foram a questão penitenciária e o deslocamento forçado de pessoas, situações marcadas por resultados diametralmente opostos. Na Sentencia de Tutela (T) 153[8], de 1998, a Corte Colombiana apreciou a situação degradante dos estabelecimentos prisionais do país, em situação bastante parecida com a ADPF 347, objeto deste estudo.
O pretório colombiano visualizou a degradação à dignidade dos presos, a ponto de afirmar que existia “uma tragédia diária dos cárceres”. Dessa forma, foi novamente declarado o Estado de Coisas Inconstitucional, determinando um plano de elaboração de construção e reforma das unidades prisionais, a aplicação de recursos orçamentários pelo Governo Nacional, criação de presídios estaduais e a tomada de medidas por parte do Presidente da República no sentido de assegurar os direitos dos apenados colombianos.
Não obstante, as medidas declaradas do ECI não surtiram os efeitos desejados, devido a falta de aplicação e monitoramento das requisições do Tribunal, que foi bastante criticada pela falta de flexibilidade de suas medidas, não levando em consideração as limitações das administrações locais.
Por outro lado, o ECI dos deslocamentos forçados teve outra repercussão. A Colômbia é um país que ficou conhecido pelos altos índices de violência, levando muitas pessoas a se deslocarem de algumas regiões para outras por ameaças de grupos violentos, evitando assim maiores tragédias. Segundo dados da Consultoria para os Direitos Humanos e o Deslocamento (Codhes), cerca de 5,2 milhões de pessoas, entre 1985 e 2010, foram retiradas forçadamente das zonas rurais[9].
Ao perceber a falta de mobilização das autoridades quanto ao problema, a Corte Constitucional novamente reconheceu o Estado de Coisas Inconstitucional, por meio da Sentencia T-025[10], examinando o pedido de 108 famílias que foram deslocadas, sendo que muitas destas eram compostas por minorias étnicas e grupos vulneráveis, carecendo de uma atenção maior do Estado em relação a outros direitos sociais como educação, saúde, moradia, entre outros.
Destarte, o Tribunal colombiano determinou que fosse criado um marco regulatório para tratar dos direitos das minorias afetadas nos deslocamentos; dotação orçamentária específica e outras medidas destinadas a um amplo número de autoridades para que, através de ações conjuntas, fosse dado o devido enfrentamento ao dilema.
Diferentemente da questão carcerária, as medidas prolatadas no ECI dos deslocamentos forçados tiveram maior sucesso, porque combinaram flexibilidade e foram dirigidas a um número amplo de autoridades, permitindo um maior diálogo entre os poderes envolvidos. “A corte buscou harmonizar o ativismo judicial revelado nas intervenções sobre políticas públicas com a proposta de diálogos institucionais”, conforme destaca Carlos Campos[11].
Paralelamente ao diálogo, houve um maior monitoramento das requisições do Tribunal, possibilitando avaliar o desenvolvimento das políticas públicas, permitindo que a própria sociedade civil participasse de forma mais ativa no deslinde da situação. Ressalte-se que o deslocamento forçado ainda é uma realidade no país, porém houve uma sensível melhora a partir da decisão da Corte Local que passou a atuar de forma mais madura, levando em consideração as experiências anteriores, erros e acertos.
3.3 O Estado de Coisas Inconstitucional no âmbito do Supremo Tribunal Federal
Ainda no mês de agosto (27/08), o Supremo Tribunal Federal começou a julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 347, proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), que trouxe à baila a questão carcerária do país, inaugurando a discussão sobre o Estado de Coisas Inconstitucional no Brasil.
É inquestionável que a situação carcerária no país afronta de forma visceral os direitos humanos no país. A população carcerária brasileira cresce de forma assustadora, enquanto que os estabelecimentos prisionais já não acompanham há muito tempo essa escalada, sendo palcos de todo tipo de selvageria, abusos de poder, corrupção, disputa entre facções, motins e fugas. O ideal de ressocialização do sistema penal mostra-se, em geral, falido, onde o apenado sofre diante da completa falta de estrutura física e humana para se reabilitar socialmente, o que fica demonstrado pelo índice de reincidência na prática delituosa, que, segundo o CNJ beira a 70%[12].
Diante da gritante falta de respeito aos direitos humanos, o STF recebeu na presente ADPF o pedido de declaração do Estado de Coisas sobre a crise carcerária, com a pretensão de que o Tribunal interfira na criação e implementação de políticas públicas, alocações orçamentárias, perfazendo um total de oito medidas de modo que:
O STF deverá obrigar que os juízes e tribunais do país:
a) quando forem decretar ou manter prisões provisórias, fundamentem essa decisão dizendo expressamente o motivo pelo qual estão aplicando a prisão e não uma das medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP;
b) implementem, no prazo máximo de 90 dias, as audiências de custódia (sobre as audiências de custódia, leia o Info 795 STF);
c) quando forem impor cautelares penais, aplicar pena ou decidir algo na execução penal, levem em consideração, de forma expressa e fundamentada, o quadro dramático do sistema penitenciário brasileiro;
d) estabeleçam, quando possível, penas alternativas à prisão;
e) abrandar os requisitos temporais necessários para que o preso goze de benefícios e direitos, como a progressão de regime, o livramento condicional e a suspensão condicional da pena, quando ficar demonstrado que as condições de cumprimento da pena estão, na prática, mais severas do que as previstas na lei em virtude do quadro do sistema carcerário; e
f) abatam o tempo de prisão, se constatado que as condições de efetivo cumprimento são, na prática, mais severas do que as previstas na lei. Isso seria uma forma de "compensar" o fato de o Poder Público estar cometendo um ilícito estatal.
O STF deverá obrigar que o CNJ:
g) coordene um mutirão carcerário a fim de revisar todos os processos de execução penal em curso no País que envolvam a aplicação de pena privativa de liberdade, visando a adequá-los às medidas pleiteadas nas alíneas “e” e “f” acima expostas.
O STF deverá obrigar que a União:
h) libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) para utilização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos[13].
Com efeito de liminar, a egrégia corte deferiu os pedidos "b" (audiência de custódia) e "h" (liberação das verbas do FUNPEN). Entretanto, as medidas "e" e "f" foram indeferidas, por entenderem os Ministros o risco de violação à separação dos poderes. Quanto aos pedidos “a”, “c” e “d”, o STF entendeu que seria desnecessário ordenar aos juízes e Tribunais que fizessem isso porque já são deveres impostos a todos os magistrados pela CF/88 e pelas leis. Logo, não havia sentido para o STF declará-los obrigatórios, o que seria apenas um reforço[14].
Durante o julgamento da referida ação, diversas foram as reações quanto aos pedidos. O Advogado Geral da União Luiz Inácio Adams afirmou, em relação à medida “h”, que o problema carcerário não é o contingenciamento de recursos, porém a má aplicação destes por parte dos Estados e que as medidas já estão sendo tomadas pelos três poderes. Segundo Adams, é necessário “buscar um diálogo nacional que passe pelos Três Poderes e pelos estados de forma ativa[15]”.
Por sua vez o Ministério Público Federal, representado pela Vice-Procuradora-Geral da República, Ela Wiecko, considerou que as medidas peticionadas na ADPF são muito abrangentes, embora justas, e que o descontingenciamento dos recursos do Fundo Penitenciário poderia “abrir a porta para o descomprometimento com a obediência a essas normas e tornar esse estado de coisas ainda mais inconstitucional”.
O Ministro Marco Aurélio de Mello, relator do processo, destacou em seu voto que “a responsabilidade pelo estágio ao qual chegamos não pode ser atribuída a um único e exclusivo Poder, mas aos três – Legislativo, Executivo e Judiciário –, e não só os da União, como também os dos estados e do Distrito Federal”[16], caracterizando, dessa forma, um dos requisitos para a concretização do Estado de Coisas Inconstitucional: o direcionamento a um amplo número de autoridades e responsáveis.
Ainda segundo o relator, o Estado de Coisas fica evidenciado pela efetiva falência do sistema, de modo que “a situação é, em síntese, assustadora: dentro dos presídios, violações sistemáticas de direitos humanos; fora deles, aumento da criminalidade e da insegurança social”, desrespeitando o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção contra a Tortura, além da própria Lei de Execução Penal.