Notas
1
A nomenclatura, utilizada pelo Código de 1916, tem clara origem nos preceitos do Código de Napoleão de 1804, como é o caso da denominação "ato jurídico".2
Ver "A Função Social dos Contratos no novo Código Civil" – Simpósio sobre o novo Código Civil" – Banco ABN AMRO REAL – edição fora do comércio – pág. 77.3
Alvim (op. cit. pág. 79) dessa dicotomia entre o "negócio jurídico" estrito senso do art. 104 e os atos não negociais do art. 185, tira a interessante ilação de que, nesse sentido, tal distinção passa a albergar situações não contempladas no Código de 1916 e revesti-las, assim, de validade, como é o caso – como exemplifica – de uma compra feita por alguém que não detenha capacidade jurídica para se obrigar, evento que, antes, refugia do disposto no art. 82 do Código de 1916, mas que, agora, pode ser encaixada nos termos do art. 185. Nas palavras do doutrinador a nova lei civil passa a reconhecer – dessarte – as hipóteses de exigência de capacidade (nos atos que demandam a relevância da manifestação da vontade) ou do simples discernimento (nos atos que não apresentem significação econômica ou moral exigidas nos negócios jurídicos).4
Ver "A Parte Geral do Código Civil" – Revista CEJ (Centro de Estudos Judiciários) nº 9. No artigo, Moreira Alves cita, dentre outros, o jurista alemão Regelsberger o qual, buscando diferençar o negócio jurídico do ato jurídico escreve: "...Eles se dividem, de novo, em duas espécies, conforme se aspira positivamente ao efeito jurídico, ou este ocorre ainda fora da vontade do agente. Os atos da primeira espécie são os negócios jurídicos. Para os outros falta uma denominação reconhecida. Pode-se dar-lhes o nome de atos semelhantes a negócios jurídicos..." (cf. "Pandekten, erster Band", parágrafo 129, página 475).5
Ver, a propósito, seminal ensaio de Celso A. Bandeira de Mello, "O Conteúdo do Regime Jurídico-Administrativo e seu Valor Metodológico" em RDP 2 – 1967.6
Assim, em passagem de acórdão do Supremo Tribunal Federal, tratando da liquidez das obrigações: "Consoante magistério do notável civilista Washington de Barros Monteiro, "três predicados há de reunir o objeto da obrigação: possível, lícito e suscetível de estimação econômica". Nas situações em que determinado o objeto da obrigação, temos, em decorrência, uma obrigação líqüida. De outro modo, quando determinável o objeto, como ocorrente nos contratos aleatórios, ilíqüida a obrigação, visto que dependem de prévio apurar, porque imprecisa a própria prestação ou objeto obrigacional" (REsp nº 397.844/SP).7
"O penhor de direitos só poderá ser admitido quando tais direitos já existirem, já estiverem incorporados ao patrimônio do garante. Mas é inconcebível que se possa estipular a instituição de garantia incidente sobre créditos futuros e incertos (...)" AI nº 665.261-3 – 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo.8
Nesse particular, sempre se admitiu, por exemplo, nas estipulações em favor de terceiros, a determinação "a posteriori" do beneficiário, como é típico em certos contratos de seguro: "I – As relações jurídicas oriundas de um contrato de seguro não se encerram entre as partes contratantes, podendo atingir terceiro beneficiário, como ocorre com os seguros de vida ou de acidentes pessoais, exemplos clássicos apontados pela doutrina. II – Nas estipulações em favor de terceiro, este pode ser pessoa futura e indeterminada, bastando que seja determinável (...)." (REsp nº 401.718).9
O conceito de condição no NCC, mantém a redação do art. 114 do Código anterior (art. 121), como sendo "a cláusula que, derivando da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro ou incerto". Moreira Alves (ob. cit.) observa que o novo Código cuida da condição, encargo ou termo em capítulo especifico, enquanto – antes – tais disposições se integravam, equivocadamente, dentre as modalidades dos atos jurídicos.10
Ver Cunha Gonçalves "Princípios de Direito Civil Luso-Brasileiro" – vol. I – pág. 214.11
O entendimento jurisprudencial quanto à efetividade da anuência tácita, na vigência do Código anterior, remetia-se aos arts. 82 e 129, como se observa de acórdão do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: "A realidade jurídica, no entanto, é outra, e leva-nos a conclusão de que a despeito do direito impor a manifestação da vontade objetivamente, existem situações em que ele a admite por presunção apenas, ou seja, em casos como o presente, quando, menos que a manifestação tácita, o silêncio acaba representando a vontade. Não há como se esquecer que tal situação prepondera quando a lei não impuser forma especial para a validade da declaração de vontade (artigo 82), e quando não estabelecer forma especial para a validade da declaração de vontade (artigo 129)". (JTACSP 126/382). Adite-se, no tema, a previsão do art. 1.079 do Código de 1916, observando no tocante aos contratos (negócio jurídico) que "a manifestação de vontade (...) pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa".12
De Pontes de Miranda, a seguinte lição: "(...) as manifestações tácitas supõem ato que não se haja de considerar suficientemente expressivo. Nas palavras "expressa" e "expressão" há dois sentidos: no primeiro estrito, ou a manifestação de vontade é expressa, ou é tácita, ou pelo silêncio; no sentido largo, a tacitude e o silêncio são também expressões" (cf. "Tratado de Direito Privado" – volume XXXVIII/23 § 4.188, 1). Hely Lopes Meirelles, a seu turno, observou: "No direito privado, o silêncio é normalmente interpretado como concordância da parte silente em relação à pretensão da outra parte" (cf. "Direito Administrativo Brasileiro" – pág. 77).13
Obra citada – pág. 84.14
No Código anterior, a interpretação do ato jurídico, conforme o art. 85, somente se remetia à intenção das partes com predominância sobre a literalidade da declaração, como vimos na parte inicial deste tópico, sem menção ao requisito da boa-fé.15
Ver o art. 422: "Os contratantes são obrigados a guardar (...) os princípios da probidade e da boa-fé".16
"Teoria geral da boa-fé objetiva" em "Revista do Advogado" – ano XXII, nº 68, pág. 100 e seguintes.17
"O principio da boa-fé nos contratos" – Revista CEJ – nº 09.18
Ver "Visão geral do projeto de Código Civil", em especial, trecho em que Reale, reportado a comentários de Pontes de Miranda, ardoroso defensor do positivismo jurídico, diz não acreditar "na geral plenitude da norma jurídica positiva, sendo preferível, em certos casos, prever o recurso a critérios etico-jurídicos que permita chegar-se à "concreção jurídica", conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a solução mais justa ou equitativa." Moreira Alves (ob. cit. vide Nota 4), a seu turno, coonesta o entendimento de Reale, observando que introduziu-se "na Parte Geral o conceito de boa-fé objetiva como cláusula geral para efeito de interpretação dos negócios jurídicos e na Parte Especial com relação ao direito das obrigações, mais especificamente com os contratos. Nesse particular, o Projeto é dos mais avançados que se conhece, tendo em vista a amplitude dessas cláusulas gerais. Partindo-se do princípio — quase óbvio, mas para o qual pouca gente se atenta — de que essas cláusulas gerais dão flexibilidade àquilo que muitos alegam como críticas às codificações — que seria a sua imobilidade —, e permitem, graças a uma atuação judicial que se torna possível à medida que os tempos se modificam, uma certa flexibilidade na disciplina de determinados institutos."19
Ver, também, os nossos "A lesão contratual, o cumprimento em parte de negócio jurídico anulável e o novo Código Civil" e "Observações preliminares sobre o novo Código Civil: o instituto da lesão contratual" disponíveis nas Comissões Jurídicas da Associação Brasileira de Bancos – ABBC e FEBRABAN.20
"O estado de perigo como defeito do negócio jurídico" – Revista do Advogado – ano XXII – nº 68 – pág. 49 e seguintes.21
"Instituições de Direito Civil".22
Nas Ordenações do Reino, conjunto de normas legais portuguesas, do período da pré-codificação do Direito Civil brasileiro, já se cogitava da lesão contratual, dividindo-a nas espécies "enorme" e "enormissima" – como lembra o RE nº 82.971 – RS – vendo-as sob ótica de valor das transações. Assim, a lesão enorme se figurava quando "a parte sofria prejuízo de mais de metade do valor que, por comum estimação, devia receber", restando, pois, presente a presunção de dolo. De outra parte, a lesão enormissima não era definida nas Ordenações, mas, a "opinião dominante, entretanto, era que como tal se qualificasse no negócio em que alguém recebesse um terço do justo valor de sua cousa".