A vigência da nova codificação civil, depois de longa tramitação no Congresso, já demandou em termos doutrinários, particularmente, na divulgação de inúmeros textos opinativos, realçando as modificações mais relevantes no âmbito do direito privado, dentre as quais, modestamente, algumas de nossa lavra.
Nesta oportunidade, examinamos as prescrições do "codex" sobre o negócio jurídico, que, em certa medida, guarda correspondência com a clássica conceituação de ato jurídico no Código de 1916.
I – O ato jurídico e o negócio jurídico
A consolidação de 1916, obra prima de Clóvis Bevilaqua, conceituava o ato jurídico sob uma perspectiva finalística, enunciando no art. 81 que constituía, desde que licito, o meio de se alcançar, imediatamente, a aquisição, resguardo, transferência, modificação ou extinção de direitos para, em seguida, art. 82, determinar os seus requisitos de validade, observada a conhecida tricotomia da capacidade, objeto licito e forma prescrita ou não defesa em lei.
Já agora a codificação vigente prefere a denominação de "negócio jurídico" (art. 104) ao se reportar ao ato jurídico do diploma anterior (1), mas, sem embargo dessa alteração, mantém-se uma "equivalência substancial", no dizer do douto Arruda Alvim, na disciplina do "negócio jurídico" e do "ato jurídico". (2)
No entanto, e o afirma, ainda, Arruda Alvim, a opção do Código pela designação "negócio jurídico", mantendo – em linhas gerais – as estipulações que se encartavam na consolidação de 1916, implicou em se dar uma distinção importante, caracterizando, primeiro, os atos negociais no âmbito civil e no âmbito comercial, e, adiante, os atos não-negociais, estritamente considerados, (cf. art. 185), porém, com a natureza de atos jurídicos, aos quais se aplicam, "no que couber", as normas próprias do negócio jurídico. (3)
Nesse diapasão, o reconhecido Moreira Alves remetendo-se aos pandectistas alemães do século XIX, pontua que já se divisava, então, embora ainda imprecisamente, distinções entre o negócio jurídico e os atos os quais, sobretudo não negociais, se aproximavam por similitude ou se afastavam por dessemelhança dos atos de negócio, mas, de toda sorte, explicitavam a validade de uns e de outros, solvendo perplexidades como as que advinham, no exemplo de Arruda Alvim, de uma compra e venda efetivada por um menor. (4)
II – O objeto do negócio jurídico
Ao cuidar dos requisitos de validade do ato jurídico, o Código anterior prescrevia a capacidade do agente, o conteúdo licito do objeto e a forma prescrita ou não defesa em lei. Comparativamente com o Direito Administrativo, na órbita do Direito Público, os requerimentos do ato jurídico ressaltavam a liberdade de estipulação do Direito Privado, pois para a perfectibilidade do ato administrativo se exigirá a competência do agente, o objeto e a forma prescrita em lei. (5)
Ora, a nova codificação não se afasta, nesse particular, do tríptico de validade do negócio jurídico, a teor do art. 104, salvo por enunciar, em relação ao seu objeto, não mais o simples requerimento de sua licitude, na medida em que acrescenta a não contrariedade com a lei (ser licito) as características de ser possível, ser determinado, ou ser determinável. Logo, como segue, não pode constituir conteúdo do negócio jurídico, algo licito, porém, impossível, indeterminado ou que não se possa determinar.
Nesse sentido, como nos parece, a solução engendrada pelo "codex" quanto aos aditamentos em torno do objeto do negócio jurídico, é relevante, ao cuidar de aproxima-lo dos predicados do objeto da obrigação, lato senso, licitude, possibilidade e admissibilidade de determinação. (6) Outra questão sugerida pelo acréscimo trazido pelo novo Código, ao nosso ver, diz com as hipóteses de negociação sobre direitos ou valores futuros, que possam ser determinados. Nesses casos, na jurisprudência, se inadmitia – em geral – sua instituição em garantia, sob a perspectiva da inexistência fática presente. (7)
Ora, eventualmente, essa perspectiva pretoriana, doravante, sofra modificação, desde que o objeto do negócio jurídico, na acepção do novo Código, possa ser determinado, vale dizer, individualizado, ainda que não concretizado. (8)
Outra disposição inédita da codificação complementa o trato dos requisitos de validade do negócio jurídico. É a do art. 106 declarando que a "impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado", ou seja, colocando-se em linha com o teor do art. 104, já comentado, o Código traduz que não se invalidará o ato jurídico pela impossibilidade apenas relativa (por exemplo, superável em determinadas circunstâncias ou não absoluta) e, ainda, se tal impossibilidade tiver cessado antes de efetivada condição a que se subordine o negócio. (9)
Vejamos, em seguida, a questão da reserva mental e dos efeitos do silêncio da parte em relação ao negócio jurídico.
III – A reserva mental e a anuência tácita
O novo Código, em matéria do negócio jurídico, traz, ademais dos aspectos já analisados, duas disposições importantes, uma delas, inovadora, e outra que, embora já cogitada, por interpretação sistemática, na codificação anterior, torna-se expressa. A prescrição inédita, estampada no art. 110, cuida da reserva mental e a do art. 111 seguinte trata da hipótese de anuência tácita, ante o silêncio de uma das partes.
A questão da reserva mental é de interesse, dispondo o art. 110 que a declaração volitiva subsistirá "ainda que o autor haja feito reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se o destinatário tinha conhecimento". A evidência, nessa disposição codificada, caminha-se no plano da pura subjetividade, pois que, como a própria denominação normativa indica uma das partes, mentalmente, não queria expressar sua vontade em pactuar o negócio jurídico, tal como, concretamente, expressou.
A doutrina observa sobre a reserva mental a configuração como um "desacordo entre a vontade intima e a vontade declarada" (10), dissenso que somente poderá anular o negócio jurídico se a outra parte o conhecia. Claramente, a dificuldade probatória é evidenciada nessa hipótese, tanto para demonstrar, "in concreto", a reserva, quanto para obviar o conhecimento prévio sobre ela da outra parte.
Como ressalta, ainda em termos da reserva mental, há que se coibir eventuais comportamentos abusivos, conformados na sua alegação "a posteriori" da avença formalizada, caracterizando mero expediente para o descumprimento.
Em seguida, o art. 111 trata dos efeitos do silêncio de uma das partes ante o negócio jurídico, mormente para demarcar a dita anuência tácita, como forma de consentimento. No Código de 1916, o tema era tratado, todavia, sob forma indireta, isto é, como disposto no art. 82, reportando-se aos requisitos de validade do ato jurídico, em relação à exigência de "forma prescrita ou não defesa em lei" e, particularmente, quanto ao art. 129 prevendo que "a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir" (11). O entendimento da doutrina, também, ponderava pela preponderância da manifestação de vontade não expressa, salientando que o silêncio poderia equivaler ao consentimento, máxime no âmbito do direito privado.
Nessa senda, as remissões aos ensinamentos de Pontes de Miranda e de Hely Lopes Meirelles, este último contrapondo a validade da anuência tácita no direito privado a imperiosidade da manifestação expressa de vontade nos atos do direito público. (12)
No novo Código Civil, entrementes, o legislador preferiu ser mais explícito, no tocante ao silêncio da parte, prevendo que "importa em anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa". Há nessa disposição, nova em relação ao Código anterior, uma interessante junção conceitual que acata a manifestação tácita da vontade, segundo as "circunstâncias" presentes ou segundo os usos e costumes do local em que celebrado o negócio jurídico, e – ademais – filia-se à postura da codificação que substitui, indicando que a anuência tácita não prevalece se for exigida a "declaração de vontade expressa".
IV – A boa-fé e os negócios jurídicos
Em seguida, cuidamos do previsto no art. 112 e 113 do novo Código.
O art. 112, pela ordem, enuncia-se em linha similar a do art. 85 da Lei Civil anterior, porém, com um sutil diferencial, na medida em que estatui o conhecido preceito segundo o qual nas declarações de vontade se atenderá "mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem". Comparativamente, o art. 112 se expressa de modo diverso, conotando o signo de "consubstanciação" do quanto intentado pelas partes, que prevalecerá "ao sentido literal da linguagem", repetindo o disposto no art. 85. Arruda Alvim, sempre atento, observa dois aspectos de relevo na compreensão do antigo art. 85, um, para realçar que a codificação de 1916 pareceu emprestar – no caso – peso especifico à vontade, aliás, fiel aos princípios ideológicos que a norteavam; e, dois, que, na verdade, essa disposição normativa "nunca foi obedientemente seguida", pois ainda que exaltando o sentido volitivo (dando preponderância à vontade sobre o quanto declarado") a viabilidade pratica da prescrição é quase nenhuma: "se eu declaro uma coisa que, em certa escala, não retrata minha vontade (...) estou traindo a confiança" e – de outra feita – "se declarei mal, por negligência, é certo que é o declarante que assim procedeu que (...) como regra, deverá arcar com as conseqüências de sua conduta e não o declaratário". (13)
Em contrapartida, no art. 112, traduzindo-se proposição similar a do art. 85 do antigo "codex", é de se encarecer que a expressão "consubstanciadas" ao se referir à intenção da parte declarante faz com que a própria declaração manifestada adquira peso específico, isto é, não caberá buscar-se outra "vontade" a não ser aquela que se integra ou se "consubstancia" no quanto expressado no negócio jurídico.
De sua vez, o art. 113 da nova codificação, sem correspondência no Código de 1916 (14), introduz o conceito de boa-fé, aqui vinculado à interpretação das declarações de vontade, expressadas na forma dos negócios jurídicos. Em outras passagens, também, o novo Código voltará ao principio da boa-fé, como é o caso do art. 187 que caracteriza como ato ilícito aquele exercido, excedendo "manifestamente os limites impostos" pela "boa-fé".
Propõe-se, no que tange à boa-fé, tal como declarada no Código de 2002, seja em relação ao negócio jurídico, seja em relação aos contratos (15), que o legislador, fulcrado em legislações alienígenas, em especial a lei civil alemã, tenha – nessas hipóteses – abraçado o sentido objetivo da "bona fides" perfilando-o ao lado do signo subjetivo, este adotado para outras situações, máxime dos direitos de propriedade, na linha que já prescrevia a codificação anterior. Os comentaristas da nova codificação, em geral, exaltam essa distinção associada à expressão da boa-fé, como disposta em relação ao negócio jurídico e, máxime, aos contratos, notando que não se trata de perquirir, no caso concreto, o escopo da vontade declarada ("avaliação anímica do sujeito", como diz Cibele P. Marçal Cruz e Tucci (16)), mas, o enquadramento da declaração no ambiente sóciocultural vigente, verificando se se atendem aos padrões de conduta esperados.
Porém, militam criticas, dentre os doutrinadores pátrios, a respeito da forma, escolhida pelo legislador, para caracterizar a proposição da boa-fé em sentido objetivo. Assim, Antonio Junqueira de Azevedo (17) comenta que a nova codificação ao optar, no que tange à "bona fides", por uma espécie de cláusula aberta, suscetível, assim, ao suprimento jurisdicional para concretiza-la, vai de encontro às tendências contemporâneas da legislação que, em principio, demarcam balizas, ao menos, para conformar o conceito e a aplicabilidade da boa-fé, em sentido objetivo. A seu turno, Miguel Reale, arquiteto principal da nova Lei Civil, responde a essas questões para defender a filosofia adotada, mormente sob o argumento de que é adequado deferir-se ao Poder Judiciário dar concreção aos indicativos legais à vista das circunstancias de cada caso, submetido ao seu crivo. (18)
Defeitos do negócio jurídico
Encerrando o estudo, seguem notas sobre o tema da invalidação dos negócios jurídicos, realçando os aspectos que, inovadores no novo Código, merecem, ao nosso ver, destaque. Inicialmente, no plano da anulabilidade por erro, substancialmente, o novo Código não se afasta da Lei Civil de 1916, salvo por três interessantes adendos: um, que versa a anulação por erro, dito substancial, acrescentando-se a hipótese de ocorrer equivoco de direito, ao lado dos pré-existentes (na lei anterior) erros objetivos sobre a natureza do negócio, seu objeto, ou qualidades essenciais (art. 139, I) e os erros subjetivos, pertinentes à identidade ou à qualidade da pessoa com quem se celebra o negócio (art. 139, II). O erro de direito, diz o novo "codex", pode ser causa da anulabilidade do negócio jurídico, desde que seja o seu "motivo único ou principal" e, ainda, não implique em "recusa à aplicação da lei".
Ademais, no campo do erro, o Código traz ainda duas referencias relevantes, quais sejam a do simples "erro de calculo" que, não conduzindo à anulabilidade, todavia, "autoriza a retificação da declaração de vontade" (art. 143) e, adiante, que – genericamente – o erro pode ser suprido ou sanado quando a pessoa a quem a "manifestação de vontade se dirigir" se ofereça para executa-la segundo a "vontade real" da parte que a manifestou. Nessa linha, o novo Código exalta, principalmente, o predomínio do fator volitivo nas avenças privadas, diversamente daquelas do Direito Público, consolidando, nada obstante o erro ou a ignorância (causas de anulabilidade), o negócio jurídico travado entre as partes.
Os outros dois pontos de relevo no trato dos defeitos do negócio jurídico, ao nosso sentir, são, pela ordem, a normatização do chamado estado de perigo (art. 156) e a questão da lesão contratual (art. 157) (19).
O estado de perigo se consubstancia, essencialmente, como uma situação fática (no sentido físico ou moral) vivenciada por alguém, ou por pessoa de sua família, que, diante da necessidade de salvar-se "assume obrigação excessivamente onerosa". A reconhecida Teresa Ancona Lopes (20) nota, demarcando os elementos integrantes do estado de perigo, a necessária existência de um real "estado de necessidade", ou seja, a "ameaça de grave dano à própria pessoa ou pessoa de sua família"; e, também, que o pressuposto dessa ameaça constitua o móvel de sua "participação em negócio desvantajoso", estando ciente a outra parte dessa condição.
A resolução do negócio jurídico pela sua anulação é a solução alvitrada pelo novo Código para sanar o defeito do ato jurídico, observando Ancona Lopes, com fundamento na lei italiana, a propósito, a alternativa que se abre, nesses casos, de se "reduzir aquela prestação excessivamente onerosa a uma prestação justa", evitando-se, dessarte, que em certas circunstancias, a mera anulação do negócio jurídico, como disposta na norma civil pátria, implique no enriquecimento sem causa de quem a requer, sob invocação do estado de perigo.
Ao lado do estado de perigo, no art. 157 a nova codificação cogita do instituto da lesão contratual, comentando, ainda, Teresa Ancona Lopes que, dadas as similitudes entre uma e outra situação, eventualmente o Código deveria tê-las reunido em uma única disposição. Com efeito, em ambas as hipóteses, a parte contratante acha-se premida por estado de necessidade, seja físico, moral ou econômico, donde aceita – por isso – obrigação excessivamente gravosa.
Na lesão contratual, a pessoa que contrata – como se declara na hipótese de incidência normativa – o faz sob "premente necessidade" ou por "inexperiência", ou seja, ajusta o negócio valendo-se de uma declaração de vontade enfraquecida ou turbada, e, nessa medida, se obriga a "prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta". Note-se, por relevante, um claro sentido objetivo nessa disposição codificada, vale dizer, que o contratante deve demonstrar, suficientemente, tanto o vicio de vontade, quanto a desproporcionalidade entre as prestações. Tal cunho de objetividade depreende-se da observação comparativa com estado de perigo, antes tratado, pois em termos da lesão contratual não necessariamente a outra parte no negócio jurídico, a quem aproveita a transação, tem ciência prévia da premente necessidade ou da inexperiência; em outras palavras, no estado de perigo há o chamado "dolo de aproveitamento", pois quem oferece o negócio oneroso sabe, de antemão, a condição especifica de quem contrata, enquanto na lesão contratual, essa ciência antecipada não é requerida e, usualmente, não se apresenta. De outra parte, a lesão contratual, nada obstante, ostente como um de seus elementos conceituais a desproporção entre as prestações do negócio jurídico, tornando uma delas gravosa, não se confunde, porem, com a hipótese de onerosidade excessiva, como tratada pelo novo "codex", art. 478.
Nesse sentido, na lesão contratual – especificamente – a onerosidade de uma das prestações comparada com a que lhe é oposta, no negócio jurídico, deve ser apurada de imediato, sempre que já deve estar presente no próprio momento da sua pactuação; de outra sorte, no caso da onerosidade excessiva, tal agravamento inexiste no instante em que se firma a avença, sobrevindo por força de "acontecimentos extraordinários e imprevisíveis" supervenientes ao ajuste. Tanto, por isso, o ônus excessivo se reserva, na dicção codificada, só aos "contratos de execução diferida ou continuada" que, assim, admitem a superveniência de eventos agravantes.
Registre-se, ainda, sobre a lesão contratual, a elaboração doutrinaria que lhe ofereceu Caio Mario da Silva Pereira (21), um dos precursores nesse tema, distinguindo os conceitos de "lesão enorme" e de "lesão enormissima", sendo o primeiro associado a um defeito objetivo do negócio jurídico, não se assentando, pois, em vicio do consentimento, mas, no próprio conteúdo do ajuste; o segundo conceito, diversamente, demandava a existência do, antes citado, dolo de aproveitamento, isto é, a intenção de uma das partes a dano da outra de estipular prestações contratuais desarrazoadas entre si. (22)
Por ultimo, no trato da lesão contratual, denote-se a previsão constante do § 2º do art. 157 do novo Código, no sentido de que a anulação do negócio jurídico pode ser evitada se "for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito", significando, em seus termos, a idéia matriz de sobrevivência do negócio jurídico entabulado mediante saneamento da desproporcionalidade constatada entre as prestações ajustadas. Comparativamente, a solução do legislador, neste passo, é similar a que se adota para a hipótese de onerosidade superveniente na qual, nada obstante, se cuide de resolução do contrato e não de anulabilidade, admite-se, também, seja evitada mediante a oferta de modificação equitativa nas condições avençadas (art. 479).