Resumo: O interrogatório judicial sofreu intensas modificações, por intermédio da Lei 10.792/2003, cuidando-se o presente artigo de analisar as referidas alterações com destaque para a citação do réu preso, a natureza jurídica do ato, a possibilidade de atuação das partes e suas repercussões na esfera policial.
Palavras-chave: processo penal; instrução processual; provas; interrogatório; defesa; natureza jurídica; penitenciária; citação; preso; silêncio; advogado; ministério público; participação; curador; interrogatório policial.
SUMÁRIO: 1. Introdução — 2. Citação do réu preso — 3. Local de realização do interrogatório — 4. Direito ao silêncio — 5. Participação do advogado — 6. A extinção do curador do réu menor — 7. Repercussão das alterações do interrrogatório judicial na esfera policial — 8. Conclusões
1.Introdução
A recente Lei 10.792, de 1º de dezembro de 2003, além de alterar a disciplina da Lei de Execuções Penais, trouxe significativas modificações no que pertine ao interrogatório realizado no bojo de um processo penal.
Diz a exposição de motivos do projeto [1], da lavra do então Ministro da Justiça, José Gregori, que havia "consenso entre os responsáveis pela administração penitenciária de todos os Estados da Federação, que reclamam, urgentemente, a adoção das medidas que ora se propõe". Afirma, ainda, que o projeto apresenta, basicamente, três novidades, sendo a última a previsão de "que os interrogatórios dos acusados presos sejam realizados, sempre que possível, nos estabelecimentos penitenciários em que estejam recolhidos".
São cinco as alterações mais significativas sobre o tema: necessidade de citação pessoal do réu preso; modificação quanto à regra do local de realização do ato do interrogatório; adequação constitucional à interpretação quanto ao direito de silêncio; necessidade da presença do advogado, com possibilidade de entrevista prévia e reperguntas pelas partes; e, extinção definitiva da figura do curador ao réu menor de 21 anos. Interessante também a repercussão das alterações do interrogatório judicial, na esfera policial.
2. Citação pessoal do réu preso
Citação é, nas palavras de Eduardo Espínola Filho [2], "o ato oficial, pelo qual, no início da ação penal, é dada ciência ao acusado de que contra ele se movimenta essa ação, chamando-o a vir a juízo ver-se processar e fazer a sua defesa..... importa num chamamento geral, para todos os atos do processo".
O Código de Processo Penal (arts. 351/69) prevê algumas modalidades de citação, podendo ser resumidas às seguintes hipóteses: a citação pessoal por mandado cumprido por oficial de justiça (quando o citando se encontra na mesma comarca que o juiz), a citação pessoal por carta precatória (quando a pessoa se encontra em local conhecido em outra comarca brasileira), a citação pessoal por carta rogatória (para citandos em local sabido no exterior), a citação pessoal do militar por intermédio de requisição ao chefe do respectivo serviço e, por fim, a citação ficta por intermédio de publicação de edital (quando o citando está em local incerto, inacessível ou se oculta para não ser citado).
Destaque-se que em relação ao funcionário público a citação deve ser pessoal por intermédio de mandado de citação, a ser cumprido por oficial de justiça, sendo que, nos termos do artigo 359 do Código de Processo Penal, além da citação dirigida ao réu, também deve ser endereçada notificação ao chefe da repartição, para que tome conhecimento do ato.
Quanto ao preso, a antiga redação do artigo 360 do referido diploma legal, ao determinar que a apresentação do réu seria requisitada às autoridades carcerárias, levou a inúmeros equívocos interpretativos, pois passou a ser entendimento da maioria dos juízos criminais, com amparo nos escólios jurisprudenciais de diversas cortes, que o réu preso não precisaria ser citado, mas simplesmente trazido a juízo no dia de seu interrogatório.
Tal conclusão, entretanto, não pode ser extraída, nem mesmo da simples interpretação gramatical do dispositivo em comento, conforme se observa de sua leitura:
Art. 360. Se o réu estiver preso, será requisitada a sua apresentação em juízo, no dia e hora designados. (revogado)
O que queria dizer o legislador é que a citação seria pessoalmente realizada por oficial de justiça em cumprimento de mandado, porém, é óbvio, como o réu encontrava-se preso não poderia, por vontade própria, comparecer em juízo se não fosse conduzido ou apresentado pela autoridade carcerária, daí a necessidade de se determinar ou requisitar à autoridade a simples apresentação do preso.
Seria até razoável que fosse expedida requisição endereçada à autoridade carcerária com dupla finalidade, citar o réu em data anterior ao interrogatório e apresentá-lo em juízo na data marcada. Como, porém, na prática, a requisição não dava efetiva ciência ao preso da imputação que pairava contra o mesmo, estava-se diante de uma situação que gerava prejuízo ao exercício da autodefesa.
Como já registrava Bento de Faria [3], em 1942, o "preso deve ter conhecimento antecipado da ordem de apresentação, com os esclarecimentos necessários sobre o fim do comparecimento. Do contrário, pode ocorrer a impossibilidade de providenciar sobre os meios de defesa, o que seria uma surpresa inconciliável com as suas garantias."
Na verdade, o que justificou a interpretação que ora se critica foi a redação do artigo 570 do Código de Processo Penal, que, ao tratar de nulidades processuais, afirma que, se não houver citação ou se a citação for nula, o comparecimento do réu suprirá a irregularidade, devendo o juiz suspender ou adiar o interrogatório, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte. Então, deveria o juiz cientificar o réu da imputação naquela ocasião e realizar o interrogatório em outro momento, para que houvesse oportunidade do réu avaliar qual seria a melhor estratégia de defesa (pessoal e técnica) para o ato.
Como na maioria dos juízos o interrogatório era realizado na mesma ocasião da efetiva citação, fez-se necessário explicitar o lógico, vindo o artigo 360, por força da Lei 10.792/03, a dispor o seguinte:
Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.
Significa dizer que o réu será citado por oficial de justiça em cumprimento de mandado de citação, devendo ocorrer também, em documento apartado, notificação de requisição ao responsável pela carceragem para a apresentação do preso na data designada para seu interrogatório.
O que não se afigura razoável, mesmo com a nova redação legal, é afirmar que, em virtude do comparecimento/condução do réu suprir a inexistência ou nulidade da citação, está autorizada a adoção da atipicidade processual como regra, pois cumpre ao juiz manter a regularidade dos atos processuais, especialmente quando gerem dificuldade ou impedimento ao exercício da garantia da ampla defesa.
Ademais, o Pacto de São José da Costa Rica, tornado norma nacional por intermédio do Decreto n.º 678/92 [4], determina em seu artigo 8º, 2, "b" e "c", que é necessária a "comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada" e que deve ser garantida a "concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa".
3. Local de realização do interrogatório.
Realizada a citação, por qualquer dos meios legais previstos, estará o réu cientificado da imputação dirigida a si e também notificado da data e local para onde foi designado seu interrogatório.
Nos termos do artigo 792 do Código de Processo Penal, as audiências, sessões e atos processuais serão, em regra, realizados nas sedes dos juízos e tribunais, em dia e hora anteriormente designados, constando ainda, no § 2º do referido diploma, o seguinte:
Art. 792..... .
§ 1º. [...]
§ 2º. As audiências, as sessões e os atos processuais, em caso de necessidade, poderão realizar-se na residência do juiz, ou em outra casa por ele especialmente designada.
Inovando em relação à espécie o novel diploma prevê que o interrogatório do acusado preso será realizado como regra nos estabelecimentos prisionais, estando assim redigido o dispositivo:
Art. 185..... ..
§ 1º. O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interrogatório será feito nos termos do Código de Processo Penal.
Observa-se que a nova disciplina determina a realização do interrogatório no presídio e apenas excepcionalmente, no caso de insegurança, deve ser o ato praticado na sede do juízo.
As razões que levaram à redação da regra, sem dúvida, encontram-se na necessidade de redução de custos com o transporte e escolta de presos e a necessidade de evitarem-se os riscos de fuga durante o trajeto até os fóruns, porém a regra subverte a disciplina da realização dos atos processuais e não cumpre totalmente a finalidade para qual foi gerada.
Ocorrem, de fato, situações em que o Juiz necessita realizar o ato em local alheio à sala de audiências de seu juízo, como se dá na oitiva de testemunha enferma ou idosa, ou, ainda, na oitiva de autoridade com prerrogativa para indicar hora e local para o ato. Da mesma forma, quando o magistrado necessita acompanhar a realização, verbi gratia, de uma reconstituição, deve deslocar-se ao local dos fatos, dentre outras situações excepcionais. Nada demais. Afirmar, entretanto, que em todos os interrogatórios de presos deve o juiz abandonar a sede do juízo e deslocar-se para o estabelecimento prisional foge do razoável.
A primeira razão encontrada para justificar a mudança, que seria a economia com transporte, cai por terra, quando se tem em mente que agora, ao invés do preso ser transportado (geralmente junto com outros presos, acompanhado de escolta em um veículo), será necessário que o juízo e seus auxiliares se desloquem para o presídio, carregando os equipamentos necessários para a realização da audiência (a não ser que o sistema carcerário se encarregue de arcar com esses novos ônus). Ademais, também se deslocarão, em outros veículos, o membro do Ministério Público e o advogado ou o defensor público.
Em resumo, teremos três ou mais veículos se deslocando para a realização de um único interrogatório, enquanto, hoje em dia, normalmente são deslocados em uma única van (ou perua) quatro ou mais presos.
Da mesma forma, o objetivo de evitar-se a tentativa de fuga resta frustrado, porque a audiência de instrução ou de instrução e julgamento se realizará na sede do juízo, o que enseja a mesma alegada possibilidade de fuga no deslocamento.
Por outro lado, a realização de ato judicial dentro das penitenciárias, nos moldes em que se encontra o sistema carcerário brasileiro (totalmente deficiente e superlotado), ensejaria uma grande instabilidade carcerária a ciência, por parte dos presos, de que autoridades judiciárias e ministeriais se encontram trabalhando diariamente no referido local. Ou seja, seria um estímulo a rebeliões e motins a existência de qualificados reféns nos presídios.
Outra questão diz respeito à necessidade de criação de locais apropriados e em quantidade suficiente para a realização dos interrogatórios. É de pueril conhecimento que não há espaço para nada em nossos estabelecimentos prisionais. E não se afirme que apenas uma sala seria suficiente.
Nas pequenas comarcas, ou em locais em que os presos dividem espaço nas próprias delegacia, seria totalmente temerário que os Juízes praticassem o ato dentro da repartição policial, pois leva ao equívoco de que se trata de procedimento inquisitorial conduzido por magistrado.
Já nas comarcas onde existem médios e grandes presídios seria necessário criar um enorme número de salas para que os Julgadores pudessem, simultaneamente, fazer os interrogatórios. Em Brasília, por exemplo, segundo informações da Coordenação do Sistema Penitenciário, são realizadas em média 80 escoltas judiciais por dia, sendo que, aproximadamente, 30 são de presos para interrogatórios, o que leva a conclusão de que seria necessária uma estrutura que permitisse a realização de 30 interrogatórios simultâneos, o que é inviável, dentro da nossa realidade, notadamente pelo custo econômico da construção e instalação das referidas salas.
Noutra ótica, em regra, os atos judiciais são públicos, podendo ser restritos somente no caso de interesse público ou por resguardo à intimidade. Por questões de segurança do estabelecimento prisional, não se afigura razoável esteja aberto à presença de todos quantos queiram presenciar os interrogatórios, pois a proximidade da sala de interrogatório com a carceragem poderia facilitar tentativas de resgate ou fugas em massa.
Outra questão que se apresenta é a responsabilidade pela avaliação da existência ou não de segurança para realização dos interrogatórios. Não se afigura razoável que o Diretor do presídio, o Diretor do Sistema Penitenciário ou até mesmo o Secretário de Segurança, por exemplo, sejam os responsáveis pela afirmação de que é seguro colocar dezenas de Juízes por dia dentro de presídios.
Como a lei não define de quem é a atribuição pela aferição da segurança, compete ao próprio Juiz decidir acerca da realização do ato no estabelecimento prisional ou na sede do próprio juízo, como lhe faculta a norma.
Em resumo, não se está a criticar a previsão de que alguns interrogatórios podem e devem ser realizados em estabelecimentos prisionais, o que não se pode concordar é que esta seja a regra e a realização do multicitado ato na sede do juízo seja a exceção.
4. Direito ao silêncio
O interrogatório, nas palavras de Tourinho Filho [5], "é o meio pelo qual o Juiz ouve do pretenso culpado esclarecimentos sobre a imputação que lhe é feita e, ao mesmo tempo, colhe dados importantes para o seu convencimento".
Da própria definição do mestre e também da localização do instituto dentro do Código no Capítulo referente às provas, observa-se a dificuldade em definir-se sua natureza jurídica, se meio de prova ou de defesa. Doutrinariamente, enquanto os autores mais tradicionais, Adalberto Camargo Aranha, Hélio Tornaghi e José Frederico Marques, defendem sua natureza probatória, os autores mais modernos, Tourinho Filho, Ada Pellegrini Grinover e Fernando Capez, dentre outros, destacam sua índole defensiva [6].
Observando-se a evolução histórica do instituto, paralelamente à evolução dos sistemas penais e do próprio homem, percebe-se que no passado a confissão era objetivada a qualquer custo (tortura inclusive), enquanto hoje permite-se ao réu optar por prestar ou não declarações. Portanto, o réu era objeto de prova, sendo agora sujeito do processo.
Prevê a Constituição Federal, em seu artigo 5º, LXIII, que o preso será informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado.
Da mesma forma, extrai-se do princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), dos princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV) e do princípio da não-culpabilidade (CF, art. 5º, LVII) que não se pode admitir que o direito ao silêncio lhe seja vedado ou que venha a ser interpretado em seu prejuízo.
Do corolário latino nemo tenetur se detegere retira-se a conclusão de que ninguém é obrigado a acusar-se, estando, conseqüentemente, livre para calar ou até mesmo mentir sobre os fatos perguntados, especialmente porque no Brasil não existe o crime de perjúrio.
É entendimento dominante, porém, que o réu tem direito de mentir sobre os fatos criminosos, mas não pode fazer auto-acusação falsa, sob pena de incidir no artigo 342 do Código Penal. Recusando-se à identificação ou mentindo sobre sua identidade, estará, segundo posição doutrinária dominante — visto não se tratar de ato de defesa —, incidindo nas infrações do artigo 68 da LCP e 307 do CP. Mas a questão não é pacífica, visto que já existem vários julgados, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que garantem ao réu e ao investigado o direito de mentir sobre a própria identidade para escapar da responsabilidade penal [7].
Estando ao dispor do acusado falar ou calar-se, dizer a verdade ou mentir, percebe-se que é ele, o réu, o ator principal do interrogatório, podendo usá-lo como instrumento de defesa pessoal. Daí, muitos autores enfatizarem a natureza de meio de defesa.
Por outro lado, estando situado no início do feito não permite ao réu conhecer os fatos já comprovados contra si, para somente então dar sua versão do crime, o que atenua a natureza jurídica até então manifestada.
Em verdade, quando se estuda o objetivo do ato, inafastável resta sua natureza híbrida. Como bem leciona Eduardo Espínola [8]:
A finalidade do interrogatório é tríplice: a) facultar ao magistrado o conhecimento do caráter, da índole, dos sentimentos do acusado: em suma, compreender-lhe a personalidade; b) transmitir ao julgador a versão, que, do acontecimento, dá, sincera ou tendenciosamente, o inculpado, com a menção dos elementos, de que o último dispõe, ou pretende dispor, para convencer da idoneidade da sua versão; c) verificar as reações do acusado, ao lhe ser dada diretamente, pelo juiz, a ciência do que os autos encerram contra ele. Aí está porque se costuma dizer, e muito razoavelmente, que o interrogatório é uma fonte de prova.
Das palavras ditas pelo réu e de todos os demais elementos colhidos, formará o juiz sua conviccão.
Optando o réu por confessar, afirmando inverdades ou mesmo se calando, ofertará ao juiz elementos instrutórios, seja sobre seu caráter e personalidade, seja sobre os fatos apurados (quando não se cala). Daí a conclusão de que o interrogatório também é meio de prova.
Com as modificações em comento, reforça-se o caráter de prova, visto que as partes também poderão indicar ao juiz indagações complementares, estando, por via indireta, permitido, inclusive ao acusador, formular indagações.
Restando, portanto, induvidoso que, segundo a Constituição de 1988, o réu não é obrigado a falar e que seu silêncio não pode ser interpretado em seu prejuízo, foi com atraso que a Lei 10.792/03 corrigiu o equívoco constante do superado artigo 186 do Código que afirmava que o silêncio poderia ser interpretado em prejuízo da defesa, para corretamente constar, no novo parágrafo único do mesmo artigo 186, que o silêncio, que não importará confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
Ocorre, porém, que apesar do acerto da modificação, restou ao legislador harmonizar outro dispositivo igualmente violador do direito ao silêncio e do princípio da presunção de inocência, que é o artigo 198, onde, lamentavelmente, ainda consta, in verbis: "O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz."
Ora, se a Constituição assegura o direito ao silêncio e, na ausência de prova em contrário, determina que a presunção deve ser feita a favor do réu, é totalmente incompatível que se assegure o direito ao silêncio e seja o mesmo utilizado na formação do convencimento do juiz quando ao fato criminoso apurado.
Se o réu confessa ou nega a conduta delituosa, sem dúvida, colocará à disposição do juiz informações que serão levadas em consideração. Se mente, da mesma forma, permite ao juiz aferir, diante da contradição com as demais provas, como se deram os fatos. Quando se cala, entretanto, não está fornecendo qualquer elemento instrutório, portanto, seu silêncio não deve ser levado em consideração para absolvê-lo, nem para condená-lo.
Como bem afirma Mirabete [9], ad exemplum, diante do princípio constitucional irrestrito quanto ao silêncio, essa parte do dispositivo está revogada.
Melhor seria a adoção da redação sugerida pela Comissão de Reforma do Código de Processo Penal, presidida pela Professora Ada Pellegrini Grinover, que, no projeto de lei nº 4.204/2001, afirmava que "o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa e tampouco poderá influir no convencimento do juiz".
Nesse ponto, conclui-se, então, que andou mal o legislador reformista ao corrigir um dos dispositivos maculadores dos princípios constitucionais da presunção de inocência e do direito ao silêncio, sem contudo corrigir artigo referente ao mesmo tema, devendo o intérprete ignorar as regras ali constantes por não terem sido recepcionadas pela Carta Magna.