Resumo: A responsabilidade civil objetiva e indireta dos pais é definida nos artigos 932, I, e 933 do Código Civil, havendo quanto a estes artigos, divergência doutrinária e jurisprudencial no que toca à responsabilização do genitor não guardião. Isso porque a expressão “em sua companhia” elencada no primeiro artigo, confronta com a continuidade do poder familiar mesmo após o rompimento das relações conjugais. Tal situação será perquirida no estudo, analisando os deveres dos pais no tocante aos filhos menores, as espécies de guarda existentes, os pressupostos da responsabilidade civil e os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais pertinentes, com o intuito de verificar se há possibilidade de responsabilização de ambos os genitores. Para tanto, utilizar-se-á da abordagem dedutiva e procedimento comparativo, além de pesquisa pura, qualitativa, explicativa e tendo como procedimento técnico a técnica bibliográfica, o que possibilitou, ao final, verificar que ambos os genitores devem ser responsabilizados por atos ilícitos cometidos pelos filhos menores, haja vista que a responsabilização decorre do poder familiar e não da guarda unilateral, como defende parte da doutrina.
Palavras-chave: Direito de família. Responsabilidade civil. Poder familiar. Guarda unilateral.
Sumário: Introdução. 1. A instituição da família e os deveres inerentes aos filhos menores. 1.1. Do poder familiar. 1.2. Das espécies de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro 1.3. Da guarda compartilhada. 1.4. Da guarda unilateral. 2. Da Responsabilidade Civil. 2.1. Breves considerações sobre os pressupostos da responsabilidade civil. 2.2. Ação ou omissão. 2.3. Culpa ou dolo do agente. 2.4. Nexo de causalidade. 2.5. Dano. 2.6. Classificação da responsabilidade civil quanto à culpa. 2.7. Da responsabilidade indireta e objetiva dos pais. 3. A (im) possibilidade de responsabilização civil do genitor não guardião. 4. Procedimentos Metodológicos. 5. Resultados e discussão. Considerações Finais.
Introdução
O dever de reparar danos pela prática de ato ilícito advém dos primórdios da humanidade, sendo o dano o fundamento principal da responsabilidade civil. No início da civilização, imperava a busca por fazer vingança com as próprias mãos, exigindo a contraprestação de forma agressora. No entanto, com o passar do tempo, constatou-se ser mais interessante a compensação econômica do que a máxima conhecida como Lei de Talião, qual seja: “olho por olho, dente por dente”, assumindo o Estado, assim, a função de determinar a reparação dos danos advindos de um ato ilícito legislando sobre a matéria, mediante indenização via processo.
Com enfoque na responsabilização dos pais, a qual é o núcleo do presente estudo, o Código Civil de 2002 trouxe mudanças significativas. Isso porque a redação do artigo 1.521 do Código de 1916 foi alterada, transformando-se no atual artigo 932, inciso I, o qual dispôs serem responsáveis pela reparação civil os pais que estiverem na companhia e autoridade sob os filhos menores, transparecendo ante a consignação no artigo da expressão “em sua companhia”, que apenas o genitor guardião do menor seria responsável pela reparação de danos.
Frisa-se, no entanto, que o ulterior artigo 933 do Código Civil atual, tornou objetiva a responsabilidade dos pais com relação à menoridade do filho, ou seja, independe da comprovação de culpa, pois o dano, sob tal ótica, seria decorrente de uma falha na orientação e educação moral dos genitores.
Nesse espeque, a Constituição da República Federativa do Brasil confere aos pais os deveres de educação, assistência e criação dos filhos menores, sendo inerentes ao exercício do poder familiar, assim como estabelece o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, atribuindo aos pais o dever com relação à guarda, educação e sustento de seus filhos menores.
Não obstante, embora prontamente dirimida a questão quando se trata de pais casados ou em união estável, a responsabilidade pela reparação nos casos de atos cometidos por filhos de pais que romperam o vínculo conjugal envolve divergência doutrinária e jurisprudencial. Isso porque há quem acredite que ambos os pais são responsáveis, porque simplesmente geraram a prole, permanecendo o poder familiar mesmo após o afastamento dos genitores; enquanto outros consideram que o Código Civil estabelece a responsabilidade apenas ao genitor que tem o filho sob a sua guarda exclusiva e unilateral, a partir de interpretação literal do artigo 932, inciso I, o qual utiliza a expressão “em sua companhia”, perfazendo, nesse contexto, a indagação acerca da possibilidade de responsabilização do genitor que não detém a guarda exclusiva do menor não emancipado.
Em razão disso, a fim de superar o tema proposto, o objetivo geral do presente estudo é perquirir acerca da responsabilidade civil do genitor que não possui a guarda do filho menor não emancipado diante dos atos ilícitos que esse venha a cometer, contando com os objetivos específicos: conhecer o ordenamento jurídico brasileiro no que tange aos deveres dos pais em relação aos filhos menores, notadamente o poder familiar; elencar os tipos de guarda existentes na legislação civil, verificar o conceito e os pressupostos da responsabilidade civil, bem como analisar entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerca da responsabilidade dos genitores por atos cometidos pelos filhos menores não emancipados.
Para tanto, utilizar-se-á da abordagem dedutiva e procedimento comparativo, além de pesquisa pura, qualitativa, explicativa e bibliográfica, verificando ao final, que ambos os genitores devem ser responsabilizados por atos ilícitos cometidos pelos filhos menores, haja vista que a responsabilização decorre do poder familiar e não da guarda unilateral, como defende parte da doutrina.
Ademais, a fim de justificar a pesquisa em apreço, vê-se que, sob a ótica científica e prática, a responsabilidade civil, por si só, é matéria extremamente dinâmica na jurisprudência, de modo que o presente tema não é pacífico na doutrina e nos entendimentos dos tribunais pátrios. Outrossim, surge importante discussão social e regional acerca da responsabilidade perante os filhos provenientes de uniões conjugais findas, tendo em vista que a dissolução da ideia de família e do convívio dos pais no mesmo lar acaba desencadeando um misto de sentimentos na mente do menor imaturo, podendo, muitas vezes, gerar revolta, agressividade, irritabilidade e até mesmo o cometimento de atos ilícitos, a fim de atrair a atenção dos pais afastados.
Isso posto, os atos dos menores tornaram-se cada vez mais visados, discutindo-se, na atualidade, inclusive, acerca da maioridade penal, não sendo raro assistir aos noticiários da região sul de Santa Catarina, dando conta de atos ilícitos cometidos por infantes. Por oportuno, ressalta-se que o Tribunal de Santa Catarina já analisou casos que tratam da responsabilização de pais separados por atos cometidos por filhos menores, o que demonstra ser um tema em voga na região catarinense.
A INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA E OS DEVERES INERENTES AOS FILHOS MENORES
Tem-se, na família, o primeiro contato social do indivíduo. É nela que surgem as principais noções de ética, moral e são passados aos filhos seus primeiros valores como ser humano, de forma que sempre existiram vínculos afetivos, seja para perpetuação da espécie, seja pela “verdadeira aversão que todas as pessoas tem a solidão” (Diniz, 2012, p. 27). Logo, não importa a posição que o indivíduo ocupa na sociedade, ele terá inclinação a pertencer a uma família, constituir nova ascendência, onde integrará seus sentimentos, aflições, esperanças e valores, pois só assim será capaz de sentir-se absolutamente pleno. Lecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que:
“A principal função da família é a sua característica de meio para a realização dos nossos anseios e pretensões. Não é mais a família um fim em sim mesmo, [...] mas sim, o meio social para a busca de nossa felicidade na relação com o outro” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, apud, TARTUCE, SIMÃO, 2012).”
Ressalta-se que a família brasileira passou por diversas transformações até chegar em seu modelo atual – matrimonial, união estável, mono/pluri parental e relações familiares afetivas -, entretanto, independentemente de como é formada, foi estabelecida, constitucionalmente, como “a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado (CF, artigo 226). Proteção essa que veio expressa, também, no Código Civil de 2002, caracterizada como o princípio da não intervenção, proibindo qualquer pessoa, de direito público ou privado, a realizar qualquer interferência na comunhão de vida instituída pela família (CC, artigo 1.513).
Parafraseando Tartuce e Simão (2012, p. 19), o referido princípio deve ser lido e ponderado perante outros princípios, como é o caso do melhor interesse da criança e do adolescente. Assim, a partir do momento em que o casal decide ter um filho, seja por vínculos biológicos ou afetivos, há a necessidade de envidar todos os cuidados necessários ao seu bem estar. É o que dispõe o artigo 227, caput da Constituição Federal, após redação dada pela Emenda Constituicional 65, de 13 de julho de 2010:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
A educação, por sua vez, teve ênfase em dispositivo constitucional especifico, qual seja o artigo 205, o qual afere que a família, juntamente com o Estado, terá dever na educação, a qual visa “o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.
No mesmo passo, regulamentou o Estatuto da Criança e do Adolescente, considerando criança a pessoa com idade de 0 a 12 anos incompletos, e adolescente o menor que possui entre 12 e 18 anos de idade. A referida lei preconizou, em seu artigo 22, a incumbência dos pais ao dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Salienta-se que o presente artigo objetiva descortinar a responsabilidade dos genitores ante a prática de atos ilícitos de seus filhos menores não emancipados, ou seja, aqueles que não possuem a capacidade em exercer seus direitos civis, antes de completar a idade legal, e consequentemente, os pais são os responsáveis indiretos pela prática desses atos, o que será tratado no decorrer do presente trabalho.
É importante frisar que, aos pais, são garantidos igualmente direitos e deveres na condução familiar, conforme estabeleceu, constitucionalmente, o artigo 226, § 5º. De tal modo, de acordo com o referido princípio constitucional da igualdade familiar, ambos os genitores são responsáveis por todas as obrigações conferidas pelo exercício do poder familiar, diferentemente do que estabelecia o antigo Código Civil de 1916, conferindo apenas à figura paterna o domínio das relações familiares.
Do poder familiar
A denominação “poder familiar” é recente no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que o Código Civil de 1916 disciplinava a figura do “pátrio poder”. Vê-se que tratava-se de um vocábulo machista, conferindo apenas à figura masculina o poder em relação aos filhos. Porém, após fervorosa luta travada pelas mulheres na busca de direitos isonômicos, a Carta Magna Brasileira atribuiu tratamento idêntico a ambos os gêneros (CF, artigo 5º, I), o que refletiu no já citado artigo 226, § 5º, e finalmente, na elaboração do artigo 1.630 do Novo Código Civil de 2002, in verbis: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar; enquanto menores”.
Como conceitua Gonçalves (2012, p. 412), “poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”, abrangendo apenas os não emancipados. Trata-se de autoridade parental – expressão mais bem quista pela doutrina – imprescritível, indelegável e irrenunciável, isto é, os pais não podem simplesmente renunciar ao poder familiar, ou mesmo transferi-lo a terceiro, com única exceção nos casos de colocação de menor em família substituta, o que será detidamente examinado pelo juiz.
Não obstante, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.634, enumera uma série de direitos e deveres incumbentes aos pais, no que toca à pessoa dos filhos menores, merecendo destaque os dois primeiros incisos, quais sejam: “I – dirigir-lhes a criação e a educação; II – tê-los em sua companhia e guarda [...]”. Nas palavras de Venosa (2012, p. 312), “cabe aos pais dirigir a educação dos filhos, tendo-os sob sua guarda e companhia, sustentando-os e criando-os”. Desse modo, incumbe a ambos os genitores o exercício do poder familiar em relação aos filhos menores não emancipados, competindo-lhes os deveres de criação, sustento, educação e, principalmente, a transmissão de bons valores para que se tornem seres humanos de boa índole.
No entanto, nem sempre a autoridade parental mantém-se hígida. Tendo a família proteção constitucional e privilegiado o interesse do filho menor, cabe ao Estado interferir na gerência da unidade familiar. São as hipóteses de extinção, perda e suspensão do poder familiar. No entanto, o presente estudo, detém-se aos casos em que o poder familiar é exercido plenamente, sem privações temporárias ou definitivas. Aqui, “tanto a titularidade como o exercício do poder familiar se dividem igualmente entre o pai e a mãe” (DIAS, 2010, p. 416), na forma do artigo 1.631 do Código Civil, seja na constância do casamento, na vigência da união estável, ou mesmo em casos de dissoluções.
É sabido que as uniões conjugais sofrem abalos, resultando em separações, divórcios ou dissoluções de união estável. Contudo, no que toca ao poder familiar, este não será alterado com a ruptura dos relacionamentos, conforme preceitua o artigo 1.632, do Código Civil, a saber: “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.
Logo, após o rompimento do enlace conjugal ou de união estável, “não ocorre limitação à titularidade do encargo, apenas restrição ao seu exercício, que dispõe de graduação de intensidade” (DIAS, 2010, p. 417). Ocorrendo a guarda dos filhos a um dos genitores, o não detentor não ficará privado de exercer o poder familiar, até porque a convivência do casal não é requisito inerente ao exercício de educação e criação dos menores.
Portanto, ainda que não haja mais vínculos conjugais e a guarda seja exercida por apenas um dos cônjuges, cabe a ambos os pais a vigilância ativa sobre os filhos, conduzindo seus atos, repassando valores, supervisionando seus interesses e fiscalizando sua manutenção e educação, conforme regulamenta o Código Civil, no que toca à guarda unilateral.
Das espécies de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro
A separação, o divórcio ou a dissolução da união estável trazem inúmeras mudanças na vida dos cônjuges/companheiros, bem como em suas relações com os demais membros da família. Nesse ponto, quando da união nasceram filhos, não há alteração no tocante aos direitos e deveres do genitores, os quais devem zelar pela orientação moral, educacional e de criação da prole, o que também é reforçado pelo artigo 1.579 do Código Civil ao preceituar a manutenção dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, mesmo com a ocorrência do divórcio.
A dissolução da ideia de família e do convívio dos pais no mesmo lar acaba desencadeando um misto de sentimentos na mente do menor imaturo, fazendo-se mister enaltecer o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e definir como ficará a situação do infante com o rompimento de seus genitores, haja vista que o poder familiar persiste.
Referem Tartuce e Simão (2012) que o princípio do melhor interesse da criança foi reconhecido nos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, substancialmente alterados pela Lei 11.698 de 2008. Referidos dispositivos tratam das espécies de guarda vigentes, qual seja: guarda unilateral ou compartilhada.
Da guarda compartilhada
Antiga é a ideia de que apenas a mãe possui dever de cuidar da prole, partindo da arcaica concepção de que saíram de seu ventre e a figura paterna seria apenas responsável pelos cuidados materiais. Atualmente, ambos os pais foram invitados a colaborar mais na vida dos infantes, inclusive após o rompimento do casal.
Tanto é que o artigo 1.583, §1º do Código Civil disciplinou acerca da guarda compartilhada, compreendida como a “responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. Nessa senda, o compartilhamento pressupõe a coparticipação de ambos os genitores na vida de seus filhos menores, nos deveres de criação, educação, vigilância e assistência, de acordo com o preceituado por Maria Berenice Dias (s.a, p. 01):
“A guarda conjunta garante, de forma efetiva, a permanência da vinculação mais estrita de ambos os pais na formação e educação do filho, que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos.”
Assim, baseando-se no princípio supramencionado, o legislador e os tribunais pátrios vêm privilegiando a guarda compartilhada, por retirar a ideia de posse de um dos cônjuges, de modo a não assegurar ao outro apenas o direito de visita. Nas palavras de Venosa (2012, p. 185), “essa atribuição reflete o compromisso dos pais de manter dois lares para seus filhos e cooperar de forma conjunta em todas as decisões”.
No entanto, ainda que priorizada (artigo 1.584, § 2º, CC), nem sempre os pais separados convivem em harmonia a ponto de estarem aptos a compartilhar a vida de seus filhos, ou mesmo por residirem em lugares afastados, não se fazendo viável a escolha pela guarda compartilhada, sendo, então, instituída a guarda unilateral ou exclusiva.
Da guarda unilateral
Havendo o rompimento da união conjugal ou estável, caberá aos cônjuges deliberarem sobre a guarda da prole, sendo que esta “obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”, na forma disciplinada pelo artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Dessa forma, presume-se que os pais são os maiores interessados no destino e bom desenvolvimento de seus filhos, competindo-lhes decidir sobre qual dos genitores será o detentor da guarda exclusiva dos menores.
Ocorre que, não havendo consenso quanto ao seu estabelecimento, a custódia será atribuída através de decisão judicial, a um só genitor (artigo 1.583, § 1º, primeira parte), e esse, na forma do § 2º do referido artigo, deverá revelar melhores condições para exercê-la, sendo objetivamente apto a propiciar aos filhos os fatores de: “I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação”. Observar-se-á, portanto, “a melhor solução para o interesse global da criança ou do adolescente”, conforme aduz Gonçalves (2012, p. 294), devendo o infante ser criado em um ambiente que lhe garanta bem-estar físico, emocional e com possibilidade de pleno desenvolvimento e educação.
Tal espécie de guarda, contudo, possui o ônus de minorar a convivência contínua entre o genitor não guardião e o menor, motivo pelo qual é prevista a regulamentação das visitas, na forma do artigo 1.589 do Código Civil:
“O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”
Nessa seara, é oportuno destacar o tratamento dado no § 3º do artigo 1.583 do Código Civil, uma vez que “a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos”. Destarte, o genitor não guardião continuará envidando os cuidados necessários a mantença de seus filhos menores, tanto material quanto moralmente, devendo ser informado sobre todos os atos importantes no desenvolvimento do menor.
Contudo, o referido dispositivo não versou quanto à responsabilização civil nos casos de atos ilícitos causados pelos menores, situação que se mostra de suma importância aferir, tendo em vista o abalo psicológico sofrido pela prole quando do rompimento dos genitores e a possibilidade de exteriorizar tal sofrimento na prática de atos ilícitos, ocasionando danos.