RESUMO: A proposta do presente trabalho foi a análise do instituto do direito existencial, de origem italiana, que vem gerando discussões doutrinárias e jurisprudências, situando-o como uma espécie do gênero dos danos imateriais previstos no âmbito da responsabilidade civil. Teve como objetivo a distinção do dano existencial em relação aos outros direitos de mesma espécie, bem como se verificou a possibilidade de cumulação entre estas, além da formulação de seu conceito como sendo os danos e as graves limitações em relação à vida pessoal do indivíduo, ou impedimento deste de usufruir das diversas formas de relações pessoais e sociais.
Para o desenvolvimento da pesquisa foi feito uso de instrumentos como pesquisas bibliográficas, artigos científicos e o detalhamento comparativo entre a Constituição Federal e as leis positivadas. Foram utilizados ainda os recentes julgados dos Tribunais Superiores acerca do tema, propondo-se à análise das diversas posições acerca do problema apresentado. Concluiu-se pela constatação da autonomia do direito existencial, enquanto direito extrapatrimonial, efetivando os ditames constitucionais de proteção máxima aos direitos da personalidade.
PALAVRAS-CHAVE: Direito existencial. Responsabilidade civil. Personalidade.
1.INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil se mostra com um dos temas mais dinâmicos do Direito, pois a reparação dos danos causados a outrem deve acompanhar a evolução das relações sociais. Nesse contexto, surge a figura do dano existencial, que se configura como um novo tipo de direito extrapatrimonial, ainda tímido no ordenamento jurídico nacional, mas que vem ganhando cada vez mais relevância.
A problemática deste trabalho girará em torno da questão do dano existencial como um dano extrapatrimonial autônomo e não como uma espécie do dano moral, bem como se existe a possibilidade de se cumula-lo com outras espécies de dano.
Uma das hipóteses que será levantada é a de que o dano existencial deve ser considerado como um dano diverso do dano moral na medida que os elementos caracterizadores deste último não se coadunam com a conceituação de dano existencial.
Nesse sentido, considerar o dano existencial como uma modalidade de dano moral, pode ensejar um prejuízo maior ainda para a vítima, pois com isso, o dano moral abarcaria grande parte dos prejuízos causados à pessoa, colocando em cheque o princípio da reparação total/integral, vigente em nosso ordenamento jurídico.
Não obstante, assim como o dano estético, já reconhecido e consagrado pela doutrina e jurisprudência, a cumulação do dano existencial com o dano moral, por exemplo, seria plenamente possível haja vista se tratarem de danos distintos, ensejando responsabilidade pelo causador do prejuízo, quando de sua configuração.
Assim, a possibilidade de sua cumulação com outros danos é plenamente possível no âmbito civilista haja vista o reconhecimento do mesmo na seara trabalhista, considerando que em nada diverge no que diz respeito a suas consequências para a vítima, esteja sua existência configurada na relação empregatícia ou na relação civil.
O objetivo geral será demonstrar o dano existencial como direito autônomo que pode ser pleiteado cumulativamente com outros direitos. No que tange aos objetivos específicos, estarão inseridos o de contextualizar e conceituar dano existencial, especificar os danos extrapatrimoniais, demonstrar a viabilidade da cumulação do dano existencial com outras espécies de dano, identificar as características diferenciadoras do dano existencial em relação ao dano moral, verificar as decisões jurisprudenciais acerca do reconhecimento da autonomia do dano existencial, tratar sobre o princípio da reparação integral, já que o mesmo norteia a relação de responsabilidade civil.
O tema do presente trabalho se justifica pois desde o início da história do direito já se ouve falar sobre as formas de reparação pelo dano causado a outrem. A responsabilização pelo dano provocado ao patrimônio de outra pessoa, teve, com o passar dos anos uma evolução significativa, saindo dos métodos temerosos adotados na época em que vigorava a lei de talião, onde o corpo humano servia como objeto de reparação, até chegar aos métodos atuais de responsabilização, onde esta, não pode ultrapassar o patrimônio material do indivíduo causador do dano.
O princípio da dignidade da pessoa humana, em muito contribuiu para que os temidos métodos de reparação outrora adotados fossem modificados, utilizando-se agora de um método mais humanístico de reparação, sem, no entanto, deixar a vítima do dano desamparada.
No ordenamento jurídico nacional, vigora o princípio da reparação total, segundo este, a vítima deve ser reparada de tal forma que a deixe o mais próximo ao estado em que se encontrava antes do dano sofrido. Não obstante, em certos casos, o dano causado extrapola o mero dano material, causando, não muito raro, danos que se conhecem atualmente como extrapatrimoniais, a exemplo do dano moral, estético e o existencial, que ora se apresenta como uma nova espécie de dano extrapatrimonial.
A figura do dano existencial é relativamente nova em nosso ordenamento e, em virtude disso, configura-se um debate na doutrina e jurisprudência acerca de sua configuração e aplicação.
O presente estudo foi motivado justamente por esse debate existente principalmente no sentido de se saber se o dano existencial se configura ou não como uma nova espécie de dano, alheio a ideia de dano moral, a exemplo do dano estético que teve a sua autonomia reconhecida e sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça.
O tema tem ganhado relevância jurídica, tendo em vista que alguns tribunais brasileiros já se posicionam favoráveis ao reconhecimento e à cumulação de tal direito quando da reparação do dano. Especialmente na área trabalhista os juristas vêm reconhecido tal direito ao trabalhador que tem o seu planejamento de vida afetado de maneira negativa por consequência das ações proibidas e ilícitas do empregador.
Sendo assim, torna-se pertinente a análise e o estudo de tal direito, na tentativa de esclarecer melhor o seu conceito, e a possibilidade de sua aplicação, na medida que a divergência doutrinaria e jurisprudencial acerca de tal tema acaba por ocasionar insegurança jurídica ao lesado.
A contribuição teórica para a comunidade científica será a análise do dano existencial nos seus mais variados aspectos, ressaltando-se o tratamento constitucional, legal e jurisprudencial acerca da possibilidade de seu reconhecimento especialmente no que tange ao reconhecimento de sua autonomia.
A contribuição prática da pesquisa será revelada na medida em que a sociedade tomará conhecimento da existência de mais um direito que lhes é garantido e que apesar dos conflitos existentes há a possibilidade de sua aplicação, pois, como se mostrará no desenrolar do presente trabalho, alguns tribunais brasileiros já têm reconhecido este direito, bem como a sua autonomia. A sociedade estará sendo informada que o reconhecimento de tal direito como direito autônomo, estará se consagrando o princípio da reparação integral.
Quanto à natureza, a pesquisa será um resumo das principais posições doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do reconhecimento e da autonomia do dano existencial, bem como dos princípios e normas que dão embasamento ao estudo sobre o referido direito e as outras espécies de dano extrapatrimonial.
Quanto aos objetivos, a pesquisa será explicativa, na medida em que se fará uma análise do cabimento do direito ao dano existencial, abordando o surgimento histórico desse direito, os princípios norteadores a lei e principalmente, as posições sobre a sua admissibilidade no âmbito da reparação civil.
Para o desenvolvimento da pesquisa far-se-á uso de instrumentos como pesquisas bibliográficas, artigos científicos e o detalhamento comparativo entre a Constituição Federal e as leis positivadas. Será utilizado ainda, os recentes julgados dos Tribunais Superiores acerca do tema, propondo-se à análise das diversas posições acerca do problema apresentado.
Quanto ao método de abordagem, a pesquisa privilegiará o dedutivo, onde serão enumerados minunciosamente fatos e argumentos a fim de que se chegue ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao princípio da reparação integral, que justifica o posicionamento acerca do reconhecimento e a autonomia de tal direito aos que forem vítimas do dano existencial.
Quanto aos métodos de procedimento, far-se-á o uso do método comparativo, na medida em que se fará um paralelo sobre as várias posições adotadas pelo Judiciário em relação ao reconhecimento do dano existencial, bem como o método histórico, haja vista ser necessário entender como ocorreu a evolução dos entendimentos jurisprudenciais no mundo acerca desse direito, para, assim, entender a possibilidade de sua aplicação no contexto fático brasileiro.
Quanto à técnica de pesquisa, será utilizada a documentação indireta, baseada em estudos bibliográficos que abrangem a doutrina civilista acerca da responsabilidade civil, códigos, artigos científicos, bem como, a jurisprudência dos tribunais.
Para selecionar e organizar as ideias, far-se-á o uso de resumos e resenhas com a finalidade de sistematizar o conteúdo da pesquisa, possibilitando, assim, a sua total compreensão.
2.CONTEXTO HISTÓRICO
É possível se afirmar que o surgimento do dano existencial se deu de fato na Itália, na década de 1990. Os professores da Universidade de Trieste, Paolo Cendon e Patrizia Ziviz utilizaram pela primeira vez a expressão dano existencial para identificar e agrupar casos que não poderiam se enquadrar nas outras espécies de dano já consagradas na Itália até então.
Assevera o professor Facchini Neto (2012, p. 239) que:
Paolo Cendon, professor daquela universidade, juntamente com a professora Patrizia Ziviz, analisando a jurisprudência sobre danos biológicos, identificaram vários casos que, a rigor, não poderiam ser decididos sob aquele rótulo. Em artigos doutrinários escritos para a Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, nos anos de 1993,94, cunharam a expressão danno esistenziale para agrupá-los.
Como bem lembra o professor, um dos casos mais emblemáticos para a identificação do dano existencial foi julgado pela corte de cassação italiana, em decisão de nº 8.827, julgada em 31 de maio de 2003.
O caso judicial se refere a uma circunstância de erro médico ocorrido durante um parto cesáreo, em que uma criança nasceu tetraplégica e com atrofia cerebral, destinada a viver irreversivelmente em estado vegetativo, menciona o autor, que além dos danos patrimoniais, dos danos biológicos do filho e dos danos morais, os pais sofreram um específico tipo de dano, denominado de dano existencial. (FACCHINI NETO, 2012)
Na França, também é possível se verificar situações onde se reconhece o dano existencial, embora com outra nomenclatura. Cita-se como exemplo: “préjudice d’établissement”, indeniza-se a perda da esperança de se seguir uma vida normal, a vítima se vê constrangida a renunciar algo que afetará o seio familiar, como por exemplo, a perda da chance de se casar; “préjudice d’accompagnement”, aqui, procura-se indenizar o parente de uma pessoa acometida por uma doença grave e que tem sua rotina de vida completamente mudada. No contexto francês outros exemplos de danos equivalentes ao dano existencial também podem ser mencionados, como o “préjudices extra-patrimoniaux exceptionnels”; “préjudices extrapatrimoniaux évolutifs”; “préjudice d’agrément” (dano ao lazer). (FACCHINE NETO, 2012).
No Brasil, a tutela dos direitos da pessoa foi ganhando novas dimensões com o decorrer do tempo, o que antes se tinha como uma “quase utopia”, hoje, se tem por realidade, ainda mais com o advento da Constituição Federal de 1988, que abarcou de maneira humanística a proteção dos direitos da pessoa, pautada na ideia da dignidade da pessoa humana protegendo o indivíduo de qualquer espécie de dano ou ofensa.
Assim aduz Almeida Neto (2012 apud LORA, 2013, p. 13):
Quando a Constituição Federal elencou no seu art.1º, III, a dignidade da pessoa humana como um dos princípios fundamentais da República, consagrou a obrigatoriedade da proteção máxima à pessoa por meio de um sistema jurídico-positivo formado por direitos fundamentais e da personalidade humana, garantindo assim o respeito absoluto ao indivíduo, propiciando-lhe uma existência plenamente digna e protegida de qualquer espécie de ofensa, quer praticada pelo particular, como pelo Estado.
Isto posto, percebe-se que a Constituição Federativa do Brasil, ao elencar na sua prolixidade os direitos e garantias do indivíduo, objetivou a proteção do mesmo, de maneira plena, concedendo além dos direitos em si, as garantias para que os mesmos sejam efetivados, e é pautado nessa ideia, que a admissão do dano existencial no ordenamento pátrio se torna possível.
Ao discorrer sobre o dano existencial no âmbito jurídico brasileiro, o TST em recente acórdão prolatado no processo nº TST-RR-523-56.2012.5.04.0292 pela 7º Turma, tendo como Ministro relator Mello Filho, menciona que:
O dano existencial é um conceito jurídico oriundo do Direito civil italiano e relativamente recente, que se apresenta como aprimoramento da teoria da responsabilidade civil, vislumbrando uma forma de proteção à pessoa que transcende os limites classicamente colocados para a noção de dano moral (...)
O conceito foi aos poucos sendo absorvido pelos Tribunais Brasileiros, especificamente na seara civil, e, mais recentemente, tem sido pautado no âmbito da Justiça do Trabalho. No âmbito da doutrina justrabalhista o conceito tem sido absorvido e ressignificado para o contexto das relações de trabalho como representativo das violações de direitos e limites inerentes ao contrato de trabalho que implicam, além de danos materiais ou porventura danos morais ao trabalhador, igualmente, danos ao seu projeto de vida ou à chamada “vida de relações”. (BRASIL, 2012)
Denota-se segundo o relatado, que o entendimento no Brasil acerca do dano existencial é relativamente recente e que a incorporação do mesmo vem sendo absolvida de maneira paulatina na área civil e trabalhista.
É possível se afirmar que o dano existencial no contexto brasileiro ainda é objeto de muita discussão, principalmente no que atine à sua caracterização e autonomia.
3.CONCEITO DE DANO EXISTENCIAL
Ao tratar sobre o que vem a ser o dano existencial, Lora (2013, p.20), menciona que o dano existencial “é a lesão ao conjunto de relações que propiciam o desenvolvimento normal da personalidade humana, alcançando o âmbito pessoal social”.
Esse é um conceito que abrange de forma genérica o que vem a ser o dano existencial, não obstante, existe posicionamentos que apresentam um conceito mais restrito sobre o instituto, por exemplo, voltado à seara trabalhista, onde o dano existencial tem se configurado com certa frequência.
Neste sentido, pode-se afirmar que:
O dano existencial no Direito do Trabalho, também chamado de dano à existência do trabalhador, decorre da conduta patronal que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal. (BOUCINHAS FILHO; ALVARENGA, 2013, p.30)
Deste modo, é imperioso notar que sob a ótica do direito trabalhista, o dano existencial se configura pelas jornadas exaustivas de trabalho a que são submetidos os empregados, fazendo com que estes tenham prejuízos em sua vida social, familiar, amorosa, etc.
Assim entendeu o TRT da 9ª região, no RO 28161-2012-028-09-00-6:
Caracteriza-se o dano existencial quando o empregador impõe um volume excessivo de trabalho ao empregado, impossibilitando-o de desenvolver seus projetos de vida nos âmbitos profissional, social e pessoal, nos termos dos artigos 6º e 226 da Constituição Federal. (BRASIL,2012)
Destarte, a rotina laboral excessiva é, sem sombra de dúvidas, o que mais dá ensejo à configuração do dano existencial, no que concerne a relação empregatícia.
Hildemberg Alves da Frota, ao tratar das noções fundamentais sobre o dano existencial menciona que o dano existencial constitui uma espécie de dano imaterial, que acarreta à vítima a impossibilidade total ou parcial de executar, prosseguir ou dar prosseguimento ao seu projeto de vida, diz ainda o autor que essa impossibilidade pode se dar nas mais diversas dimensões, familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional, profissional, etc. (FROTA, 2013, p.63)
Soares (2009 apud ALVARENGA, 2013, p. 31) por sua vez, considera que o dano existencial "abrange todo acontecimento que incide, negativamente, sobre o complexo de afazeres da pessoa, sendo suscetível de repercutir-se, de maneira consistente - temporária ou permanentemente - sobre a sua existência"
Em apertada síntese aos posicionamentos em epígrafe, é possível se afirmar que o dano existencial é o dano causado ao planejamento de vida de uma pessoa, vindo a impossibilitar substancialmente ou consideravelmente o seu desenvolvimento de vida social, familiar, religioso bem como as suas relações afetivas, consiste o dano existencial em um dano que pode afetar as mais diversas áreas da vida do indivíduo vitimado.
Ainda não há na doutrina e jurisprudência um conceito bem definido e categórico acerca desse instituto, existindo, no entanto, como pode se observar do anteriormente exposto, uma ideia predominante, que insere na ideia de dano existencial, o prejuízo à realização dos projetos de vida do vitimado. Isso se dá em parte pelo simples fato de ser, o dano existencial, um assunto relativamente recente no contexto doutrinário e jurídico brasileiro.
Exemplo disso, é o acórdão prolatado em março de 2015 pela 4ª turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), no processo de Nº TST-RR-154-80.2013.5.04.0016 que tem como relator o ministro João Oreste Dalazen, este aduz que “A doutrina, ainda em construção, tende a conceituar o dano existencial como o dano à realização do projeto de vida em prejuízo à vida de relações. O dano existencial, pois, não se identifica com o dano moral”.
Como se vê pelo recente julgado, o Colendo TST reconhece que o instituto ora em comento ainda não se encontra categoricamente conceituado, o que não impossibilita obviamente o seu reconhecimento e aplicabilidade.