8. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E OS POSTULADOS NORMATIVOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
O postulado da proporcionalidade vem recebendo a atenção do Supremo Tribunal Federal [32]. Inicialmente, direcionou-se aos atos administrativos sendo que, em alguns de seus julgados mais recentes, voltou-se, também, ao mérito legislativo.
Gilmar Ferreira Mendes, Luís Roberto Barroso e Suzana de Toledo Barros elencam algumas decisões do Supremo Tribunal Federal, demonstrativas da acanhada trajetória do postulado normativo da proporcionalidade no controle judicial do mérito dos atos do Poder Público, ainda antes de 1988. No Brasil, o controle da proporcionalidade dos atos do Legislativo ainda é incipiente, todavia, gradativamente, está se firmando.
A principal contribuição deste postulado normativo se dá na conciliação do direito formal com o material, atendendo as exigências das cambiantes relações sociais, que seriam inconciliáveis se a ordem jurídica fosse alijada de mecanismos de transformação constitucional [33].O julgador, ante a necessidade de solucionar o conflito principiológico e respeitar a pétrea separação de poderes, deverá atuar com moderação, admitindo interpretações diversas, igualmente constitucionais, por parte do Legislativo.
Esta cautela, todavia, não prejudica a aferição do excesso de uma medida utilizada regularmente para a generalidade dos casos. Todo intérprete da constituição é instrumento de sua concretização, em face da fundamentalidade sistêmica por ela exercida. A aferição das especificidades do caso individual é um imperativo do princípio da razoabilidade na mensuração da eficácia de princípios norteadores do direito penal concretamente aplicado.
9. CONCLUSÃO
O constitucionalismo hodierno está voltado para um enfoque material da constituição. Busca-se a máxima efetividade das normas constitucionais, quer sejam entendidas como regras, como princípios ou como postulados normativos aplicativos.
Como cada ordem jurídica ajusta modelos teóricos de ordenação societária ao seu contexto histórico real existente, é imperativo o delineamento de normas em consonância com o contexto social específico. Por conseqüência, o legislador é necessariamente apto a estabelecer restrições, desde que sujeitas a um controle de constitucionalidade.
Este controle exercido pelo Judiciário, inobstante deva ser utilizado com a cautela indispensável para a não violação da separação de poderes, não deve inibir uma contribuição atualizadora dos princípios pelo magistrado.
A decisiva participação do Judiciário na atualização axiológica dos princípios ocorre de modo singular no conflito de bens jurídicos, notadamente entre direitos fundamentais. Na solução destes casos, impende a utilização dos postulados normativos da proporcionalidade e da razoabilidade em todos os seus aspectos, melhor instrumentalizando, assim, o intérprete na concretização de princípios constitucionais.
Os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser compreendidos como decorrência inexorável do Estado democrático de Direito. Este inadmite restrição ao pleno exercício de direitos sem justificativa constitucionalmente válida. Impõe-se o aprimoramento de mecanismos de controle material dos atos públicos. Neste sentido, valemo-nos da proibição do excesso. Entendendo, pois, de modo restrito as limitações à direitos, devemos imprescindivelmente observar a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito dos meios adotados pelo poder público dirigidos a um fim, conformando-os à ordem constitucional.
Mais que isto, deve-se apreciar as condições pessoais do titular do bem jurídico imediatamente sacrificado. O critério adotado para a generalidade dos casos e de pessoas não pode ser excessivo concretamente, para a hipótese específica. O critério eleito deve estar pautado no que ordinariamente acontece, deve ser congruente com a natureza contemporânea das coisas (suporte empírico) e estar em harmonia com a medida adotada. Esta medida deva guardar equivalência com o critério que a dimensiona.
O reconhecimento da importância de juízos de proporcionalidade e de razoabilidade na apreciação do mérito dos atos públicos deve se difundir cada vez mais na doutrina e na jurisprudência – a exemplo de decisões recentes do Supremo Tribunal Federal (não obstante a utilização indistinta de um e de outro pela Excelsa Corte). Contribuindo, deste modo, para um constitucionalismo menos comprometido com formalismos e mais vinculado com a tutela da materialidade das normas constitucionais que são por estes princípios avaliadas.
O direito penal só pode ser devidamente compreendido e aplicado com um enfoque constitucional. Por conseguinte, os juízos acerca da proporcionalidade de uma restrição de um bem jurídico tutelado por inadequação do meio para se atingir um fim, por sua desnecessidade ou por sua falta de proporcionalidade em sentido estrito são plenamente aplicáveis no âmbito penal. O postulado da razoabilidade do mesmo modo se revela importante na apreciação de aspectos particulares da hipótese concretamente analisada que justificam a não aplicação de uma norma formalmente violada.
O postulado normativo aplicativo da proporcionalidade, fornecendo um método de aferição abstrato, e o da razoabilidade, com a ponderação concreta das normas, figuram indispensáveis para a interpretação e para a aplicação do direito penal em conformidade com a Constituição.
10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Notas
2 Cumpre salientar que o professor Humberto Ávila adota classificação tripartite das normas jurídicas. O professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul subdivide o gênero norma em três espécies: regras (com dimensão comportamental), princípios (com dimensão finalística) e postulados normativos aplicativos (com dimensão finalística e/ou metódica). Na seara dos postulados normativos aplicativos devemos nos concentrar no modo como um dever jurídico deve ser aplicado, seriam, por isto, metanormas: "Esses deveres situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicação de outras normas, princípios e regras. (...). A violação deles consiste na não-interpretação de acordo com sua estruturação". Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 79-80 e 119-121. Esta classificação das normas jurídicas será seguida ao longo deste trabalho.
3 Cumpre salientar que juristas de grande importância no direito brasileiro não distinguem proporcionalidade de razoabilidade. Neste trabalho, diversamente, será feita a diferenciação dos dois postulados normativos aplicativos.
4 Neste sentido, SABINO, "Notas acerca do princípio da proporcionalidade". Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA: edição em homenagem ao professor Machado Neto. Salvador: Editora da UFBA, 2001. N.º VII, ano V, 587-604 p.
5 No presente artigo, fomos notadamente influenciados pela recente obra do professor Humberto ÁVILA acerca do tema. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
6 O professor Humberto ÁVILA, em trabalho recente, de suma relevância para o estudo do assunto, propõe distinção entre proporcionalidade, justa proporção, ponderação de bens, concordância prática, proibição do excesso e razoabilidade (op. cit., p. 108).
7 "A aplicação da proporcionalidade exige a relação de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim". ÁVILA, op. cit., p. 102.
8 ÁVILA, "A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade". Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n.º 4, julho, 2001, pp. 29-30. Disponível em http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25 de maio de 2003.
9 Eficácia no sentido kelseniano; para alguns, efetividade social.
10 HESSE. ELEMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL DA REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. Tradução da 20ª edição alemã de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 255-256.
11 BONAVIDES, CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 8ª edição. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 365.
12 Neste sentido, a distinção entre princípios e regras abordada pelo professor Eros Roberto GRAU no livro A ordem econômica na constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 92-134.
13 BONAVIDES, op. cit., pp. 360.
14 STRECK, Lênio Luiz. "DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO: UM ACÓRDÃO GARANTISTA". Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal – Nº 2 – Jun-Jul/2000 – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA. P. 59.
15 ÁVILA. "A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade". Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n.º 4, julho, 2001, pp. 29-30. Disponível em http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25 de maio de 2003.
16 ÁVILA. "Benefícios fiscais inválidos e a legítima expectativa dos contribuintes". Revista Diálogo Jurídico. Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n.º 13, abril-maio, 2002, p. 4. Disponível na internet: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25 de maio de 2003.
17 Para Humberto Ávila, a razoabilidade não se limita a uma estrutura formal de meio e fim, como a proporcionalidade. Impondo a observância de condições pessoais dos sujeitos envolvidos na identificação das conseqüências normativas, a razoabilidade adquiriria dimensão material, traduzindo aplicação individual da justiça. Nestes termos: "Enquanto a proporcionalidade consiste numa estrutura formal de relação meio-fim, a razoabilidade traduz uma condição material para a aplicação individual da justiça. Daí porque a doutrina alemã, em especial, atribui significado normativo autônomo ao dever de razoabilidade". "A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade". Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n.º 4, julho, 2001, p. 30. Disponível em http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 25 de maio de 2003.
18 O que não foge da observação do professor Humberto Ávila: "Só elipticamente é que se pode afirmar que são violados os postulados da razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficiência, por exemplo. A rigor, violadas são as normas – princípios e regras – que deixaram de ser devidamente aplicadas" (ÁVILA. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 80).
19 Aproveito o ensejo para divergir daqueles que afirmam serem os princípios penais da insignificância e da adequação social derivados da proporcionalidade ou da razoabilidade. Entendendo os referidos postulados normativos como normas de conteúdo jurídico apenas formal, deles não podem derivar princípios de conteúdo material.
20 ÁVILA. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 95-103.
21 ÁVILA, op. cit., p. 95.
22 "JUSTIÇA – PARTÍCIPES – RESPEITO MÚTUO. Advogados, membros do Ministério Público e magistrados devem-se respeito mútuo. A atuação de cada qual há de estar voltada à atenção ao desempenho profissional do homem médio e, portanto, de boa-fé. Não há como partir para a presunção do excepcional, porque contrária ao princípio da razoabilidade.
JÚRI – ADIAMENTO – POSTURA DO MAGISTRADO. Ao Estado-juiz cumpre a prática de atos viabilizadores do exercício pleno do direito de defesa. O pleito de adiamento de uma Sessão, especialmente do Tribunal do Júri, no que das mais desgastantes, deve ser tomado com espírito de compreensão.
JÚRI – AUSÊNCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO – CONSEQÜÊNCIAS. Ausente o advogado por motivo socialmente aceitável, incumbe ao presidente do Tribunal do júri adiar o julgamento. (...). Júri realizado com o atropelo de garantias asseguradas à defesa e, por isso mesmo, merecedor da pecha de nulo"(STF, 2ª Turma, HC 71.408-, rel. Min. Marco Aurélio, DJU 29.10.1999). Enfim, por força deste primeiro sentido do princípio da razoabilidade, deve-se presumir que as pessoas dizem a verdade e agem de boa-fé.
23 Exemplo também utilizado por ocasião da aula inaugural do módulo de direito tributário no curso de pós-graduação em direito público da Faculdade de Direito da Universidade Salvador (UNIFACS), "Sistema e princípios constitucionais tributários", realizada em 19 de julho de 2002.
24 "Uma regra é aplicável a um caso se, e somente se, suas condições são satisfeitas e sua aplicação não é excluída pela razão motivadora da própria regra ou pela existência de um princípio que institua uma razão contrária. (...).
Essas considerações levam à conclusão de que a razoabilidade serve de instrumento metodológico para demonstrar que a incidência da norma é condição necessária mas não suficiente para sua aplicação". ÁVILA, op. cit., p. 97-98, grifo do autor.
25 "A direção sem permissão ou habilitação é crime de lesão (dano ao objeto jurídico) e de mera conduta (...). A condução inabilitada, isoladamente, conduz só ao ilícito administrativo (CT, art. 162). Neste sentido: TACrimSP, HC 322.010, 11ª C., J. 11.05.1998, Rel. Juiz XAVIER DE AQUINO, RT, 756:581. Transforma-se em crime somente quando o motorista dirige de forma anormal, rebaixando o nível de segurança exigido pelo Estado e, assim, expondo um número indeterminado de pessoas a perigo de dano (perigo coletivo, comum). A nova formulação típica atende ao reclamo da doutrina mundial no sentido da descriminação da infração do antigo art. 32 da LCP, transformando o fato, quando praticado sem risco à incolumidade pública, em simples ilícito administrativo (DYRCEU CINTRA, TACrimSP, Acrim 906.053, 16ª C. J. 04.05.1995, v.v., RJDTACrimSP, 27:113; GILBERTO PASSOS DE FREITAS, Contravenções Penais, RT, 586:268; Contravenções Penais – necessidade de uma reformulação – descriminalização – penalização – transformação dos ilícitos contravencionais em ilícitos administrativos policiais, RT 586:268; DAMÁSIO E. DE JESUS, Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, 4. ed., SP, Saraiva, 1997, p. 23, n.º 7). Realmente, tratando-se de crime contra a incolumidade pública, a simples direção de veículo sem habilitação, sem risco à segurança coletiva, não afeta o bem jurídico, qual seja, a segurança pública no que concerne à circulação de veículos. De modo que a sua apenação criminal, quando a conduta não oferece risco, ofende o princípio constitucional da lesividade. No plano da adequação típica, não é suficiente a simples tipicidade formal, que corresponde à subsunção do fato concreto ao modelo legal. É preciso que se atenda à regra da tipicidade material: o fato só é típico quando ofende ou expõe o bem jurídico a perigo de dano (DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito Penal, 21. ed., São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 352, n.º 3; no mesmo sentido: RAUL CERVINI, Los processos de descriminalización, Montevideo, Editorial Universidad Ltda., 1991, p. 86; MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, Princípio da insignificância no direito penal, São Paulo: RT, 1997, p. 110) (negritos do autor).
26 ÁVILA, op. cit., p. 98.
27 STF, Tribunal Pleno, ação direta de inconstitucionalidade/medida liminar, rel. Min. Celso de Mello, DJU 26.5.1995, decisão citada pelo professor Humberto Ávila a cujo conteúdo não tive acesso.
28 ÁVILA, op. cit., p. 99.
29 DENÚNCIA – Crime societário. A imputação, que é o cerne da acusação, possui como um dos seus elementos formadores a atribuição dos fatos descritos a alguém, que deve possuir como base o fumus boni iuris, ou seja, condições mínimas de a denúncia prosperar, tornando-se proporcionalmente viável, em face da necessidade de se preservar minimamente o status dignitatis do indivíduo. Justa causa material como uma das condições para o exercício regular da ação penal. Inexistência de indícios de autoria, pois a circunstância conhecida e provada é o constar no contrato social como administrador, pelo que não é apta a que se possa concluir, pela utilização dos critérios da razoabilidade e das regras de experiência, que as pacientes provavelmente praticaram a conduta delituosa, uma vez que a justa causa material reclama elementos concretos. Uma coisa é absolver as pacientes; outra é trancar a ação penal. Uma coisa é dizer que as pacientes não participaram da prática delituosa; outra bem diversa é afirmar que o MP não se desincumbiu do ônus de amparar a peça inicial acusatória com indícios da vinculação entre a conduta imputada e a que efetivamente teria sido praticada pelas pacientes. Enfoque da questão, portanto, sob aspecto diverso do tratado pela nossa jurisprudência majoritária. A conduta descrita, mesmo que de forma genérica, não pode deixar de estar lastreada em indícios de autoria. Não se pode transferir para a instrução a demonstração de uma das condições da ação. Precedentes do STJ e TRF da 3ª Região. Lições doutrinárias citadas. Concessão da ordem. Unanimidade. (TRF 2ª R. – HC 99.02.26025-0 – RJ – 5ª T. – Relª p/o Ac. Desª Fed. Vera Lúcia Lima da Silva – DJU 19.10.200010.19.2000) (negrito do autor).
30 ÁVILA, op. cit., p. 101.
31 Repr. 1.077, RTJ 112/34-67.
32 O Supremo Tribunal Federal não faz distinção entre proporcionalidade e razoabilidade.
33 BONAVIDES, op. cit., pp. 362-363.