O presente ensaio suscita, em oposição ao que pensa respeitável parcela da doutrina processual, a importância da postura que identifica na tutela dos direitos o principal dos escopos jurídicos do processo. Nesta linha, defende que a predisposição de meios capazes de tornar o processo mais efetivo pressupõe a admissão da idéia de que a tutela dos direitos constitui o mais importante escopo do processo civil.
Segundo Cândido Dinamarco, o processo civil vive um terceiro momento metodológico, caracterizado pela "consciência da instrumentalidade" [1]. Na obra que dedicou ao tema, o ilustre processualista foi muito além desta afirmação e chamou a atenção para um ponto do qual normalmente a doutrina se descuida:
"É vaga e pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual afirmação de que ele é um instrumento, enquanto não acompanhada da indicação dos objetivos a serem alcançados mediante o seu emprego. Todo instrumento, como tal, é meio; e todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se destina. O raciocínio teleológico há de incluir então, necessariamente, a fixação dos escopos do processo, ou seja, dos propósitos norteadores da sua instituição e das condutas dos agentes estatais que o utilizam. Assim é que se poderá conferir um conteúdo substancial a essa usual assertiva da doutrina, mediante a investigação do escopo, ou escopos em razão dos quais toda ordem jurídica inclui um sistema processual" [2].
Partindo dessas considerações fundamentais, Dinamarco identificou os escopos sociais, políticos e jurídico (este último no singular mesmo) da jurisdição [3]. Quanto à técnica processual, não descuidou de outra importante premissa, da qual não podemos, face ao alerta, nos olvidar:
"Tem-se por técnica a predisposição ordenada de meios destinados a obter certos resultados. Toda técnica, por isso, é eminentemente instrumental, no sentido de que só se justifica em razão da existência de alguma finalidade a cumprir e de que deve ser instituída e praticada com vistas à plena consecução da finalidade. Daí a idéia de que todo objetivo traçado sem o aporte de uma técnica destinada a proporcionar sua consecução é estéril; e é cega toda técnica construída sem a visão clara dos objetivos a serem atuados" [4].
Assim, o problema dos escopos do processo há de ser enfrentado e resolvido por quem pretenda avaliar qualquer espécie de técnica processual. Processualista algum pode deixar de assumir posição acerca do tema dos escopos do processo e da jurisdição. Está certo Dinamarco ao submeter as técnicas a uma revisão apenas quando já delineados os fins do processo. Aliás, o próprio estudo dos meios de tutela só poderá justificar-se quando estes mostrem-se importantes para a realização dos mencionados escopos.
Quanto aos escopos do processo, o problema do escopo jurídico parece-nos merecer especial atenção. Ao passo que toda a doutrina processual tende atualmente a ressaltar o caráter instrumental do processo, considerando fundamental que dedique-se a tutelar adequadamente os direitos de quem mereça tutela, parcela considerável dos processualistas insiste em recusar que a tutela dos direitos possa figurar dentre os escopos do processo. Referimo-nos particularmente à postura adotada por Dinamarco, que em sua obra fundamental dedicou-se a negar a possibilidade de incluir a tutela dos direitos no rol dos escopos do processo. Até porque o processo teria, segundo o eminente processualista, apenas um escopo jurídico, consistente em atuar a vontade do direito. Essa postura, entretanto, contrasta com as cada vez mais acentuadas tendências a aproximar o direito processual do direito material e a submeter todo o processo, bem como a teoria processual, a uma revisão orientada pelo ideal da efetividade.
O tópico está intimamente relacionado com a problemática da "ação" processual. A afirmação da autonomia do "direito de ação" [5] em relação ao direito substancial subjacente se colocou, conforme Rapisarda, dentre o quadro de uma mais geral tendência de superação de uma concepção das instituições processuais como meros instrumentos de reintegração dos direitos subjetivos violados [6]. Isto quer dizer que a elaboração dogmática do "direito de ação" inseriu-se num momento histórico em que vinha sendo descoberto o caráter público do processo, e não parece exagero afirmar que esta própria descoberta também resultou daquela elaboração. O que pode-se considerar um resultado positivo da construção da "ação" processual como direito autônomo, de natureza pública, em relação ao direito material. Ocorre que, a partir daí, o problema da tutela dos direitos foi completamente abandonado.
Obcecada por superar o primeiro momento metodológico, no qual o processo era considerado um meio de exercício e satisfação dos direitos, e a ação a expressão dinâmica dos próprios direitos subjetivos, a doutrina processual desviou a jurisdição do seu fim principal e passou a identificar sua função na atuação da vontade da lei [7]. Esta fórmula eliminava o vínculo do processo com o direito do autor, e assim se adequava à "ação" processual autônoma, que como tal não poderia conceitualmente corresponder a um direito material nem visar à defesa do autor que ostentasse o direito afirmado. Apesar de já ter sido superado o segundo momento metodológico, no qual conjugaram-se todos os esforços para autonomizar a ciência processual, o momento da instrumentalidade ainda está condicionado por pressupostos pertencentes à fase anterior. Daí porque Dinamarco repudia a inclusão da tutela dos direitos dentre os escopos da jurisdição e do sistema processual:
"Na criticada visão estritamente jurídica do fenômeno político que é jurisdição, os estudiosos do processo conformaram-se inicialmente com afirmações extremamente individualistas, ligadas ao sincretismo privatista em que o sistema processual aparece como meio de exercício dos direitos e institucionalmente destinado à sua satisfação. Dizia-se, então, que o escopo do processo era a tutela dos direitos, naquela visão pandectista que colocava a ação como centro do sistema e a descrevia como o próprio direito subjetivo em atitude de repulsa à lesão sofrida. Hoje, reconhecida a autonomia da ação e proclamado o método do processo civil de resultados, sabe-se que a tutela jurisdicional é dada às pessoas, não aos direitos, e somente àquele sujeito que tiver razão: a tutela dos direitos não é o escopo da jurisdição nem do sistema processual (grifo nosso); constitui grave erro de perspectiva a crença de que o sistema gravite em torno da ação ou dos direitos subjetivos materiais" [8].
Em ensaio inteiramente dedicado à tutela jurisdicional, Dinamarco deixou ainda mais evidente a razão do "repúdio votado à tutela de direitos como escopo do processo". Disse ele: "A tutela de direitos erigida como escopo do sistema constituía uma projeção da premissa imanentista então vigorante quanto ao conceito de ação..." [9]. Tendo em conta a centralidade do conceito de "ação" na fase de desenvolvimento da ciência processual, fica fácil perceber por que a temática da defesa dos direitos foi deixada à margem durante tanto tempo. Como categoria central, a "ação" não poderia ceder espaço a quaisquer cogitações contraditórias com o dogma da autonomia do processo, que a partir de então dever-se-ia considerar predisposto a atingir qualquer fim que não a tutela do direito do autor. Afinal, se "descobriu" que há processo e ação mesmo quando não há direito. À parte as incompatibilidades conceituais, o direito processual tentava a todo custo desvincular-se do direito material.
Todavia, diz Rapisarda, com razão, o nexo de separação-abstração da tutela processual em relação ao direito substancial pode se considerar hoje historicamente superado, pois este modo de entender as relações entre direito e processo perdeu as próprias motivações culturais, que traziam origem da necessidade de depurar as formas processuais da contaminação excessiva pelo direito substancial [10]. De modo que já é hora de o direito processual recuperar, ao menos em boa parte, o vínculo com o plano material. A ciência processual está suficientemente madura para suportar uma reaproximação, e por isso processualistas de envergadura não demonstram mais receio em pensar o processo do ponto de vista da tutela dos direitos.
A defesa desta reaproximação entre os planos processual e material não resulta, contudo, apenas da maturidade da ciência processual, e portanto da dispensabilidade da postura metodológica anterior. Se é certo que a fase iniciada em fins do século XIX ajudou a superar o quadro metodológico de um processo civil do autor, como diz Dinamarco [11], não é menos certo que a reação ao sincretismo foi exagerada e forjou um processo civil do réu. Hoje a doutrina está obrigada a pensar em termos de "efetividade do processo", no sentido de "encontro do resultado devido ao autor", porque percebeu que o processo não estava correspondendo à necessidade de tutela do direito material [12].
O processo, como instrumento, deve adaptar-se às realidades sociais e às exigências de um dado momento histórico [13]. E se pode não ser tão fácil desvendar os motivos da demanda por tutelas realmente efetivas, é inegável que o atual momento histórico tem reclamado do processo meios capazes de socorrer adequadamente o autor que mereça proteção. A própria acumulação crescente do número de processos indica a necessidade de proteção jurisdicional concreta. As reformas do processo civil brasileiro denunciam uma postura do Estado tendente a garantir realização e proteção eficazes aos direitos materiais [14], e isto certamente reflete uma conjuntura social que não tolera mais a impotência e a passividade da jurisdição. Fala-se, por consenso, em crise do Judiciário, e por isso é necessário lembrar que a crise decorre também do descompasso entre a exigência de proteção jurisdicional e os meios de que o Estado dispõe para satisfazê-la [15].
Daí porque não é mais possível excluirmos dos escopos da jurisdição a tutela dos direitos. Isto é perfeitamente conciliável com a autonomia científica do direito processual, e ainda tem a virtude de eliminar o aspecto pernicioso da evolução ocorrida entre os dois séculos passados. Não se trata, é claro, de negar ao processo escopos políticos ou sociais, ou de recusar a função ética de tutelar pessoas, de que fala Dinamarco. Mas é imperioso notar que a tutela da pessoa autora exige mais que a tutela da pessoa ré. E que atualmente a tutela do réu se dá de forma satisfatória, enquanto o autor enfrenta obstáculos enormes, devendo portanto ser amparado pela preocupação dos processualistas.
Em linhas gerais, é possível dizer que a tutela do réu se dá pela inação do Estado diante dos pedidos do autor. Ou seja, para tutelar o réu basta que o processo, reconhecendo-lhe razão, não implique em nenhuma atividade exterior nem atue qualquer modificação na situação jurídica das partes. Já para tutelar o autor, tais atividades ou modificações são imprescindíveis, o que significa que a tutela do autor se dá em regra por ação do Estado.
Sem dúvida é escopo do processo evitar a ação do Estado contra o réu que tenha razão. Mas esse ponto de vista só é relevante antes de se passar ao momento de agir ou permanecer inerte; antes, quer dizer, do momento de se decidir sobre a adequação de agir ou não. É compreensível a prevalência deste ponto de vista quando os processualistas consideram momento magno do processo o pronunciamento do direito, ou a declaração da "vontade da lei". Mas se, atualmente, a preocupação está na capacidade de a atividade jurisdicional interferir concretamente na realidade, garantindo fruição de fato a quem tem razão, o ponto de vista deve ser desviado do momento anterior à decisão ao momento posterior, em que a decisão implicará em ação ou inação do Estado. Não se deve hoje dedicar tanto ao momento preparatório da decisão, como se nela se esgotasse a jurisdição, e sim ao momento posterior, onde é posta à prova a eficácia concreta da atividade jurisdicional e do próprio ordenamento jurídico.
Isto não significa que não importe a justiça da decisão, até porque a ação ou a inércia posteriores só se legitimam diante de decisões tendencialmente justas. Claro que a justiça importa, mas o atual momento metodológico da ciência processual há de ser definido em função das atuais deficiências que se apresentam aos processualistas. E depois de um século de processo civil do réu, caracterizado por um modelo de jurisdição declarativo e reativo, limitado por um garantismo exacerbado e pelo dogma da intangibilidade da liberdade individual, os problemas residem justamente na dificuldade de quem precisa superar as incontáveis possibilidades de defesa do réu e a tradicional impotência de um Judiciário sem imperium. Se alguém sofre, hoje, devido às mazelas do processo, este alguém é o autor que tem ou aparenta ter razão. E a tutela do autor exige, em regra, ação posterior à decisão, de modo que é deste ponto de vista que é necessário trabalhar para reequilibrar a balança, cujo fiel até hoje pendeu sempre em favor do réu, mesmo tendo razão, muitas vezes, o autor.
Como a ciência processual sempre se dedicou ao momento preparatório da decisão, porque o ato jurisdicional por excelência era considerado aquele que continha a declaração do direito, todas as atenções se dirigiam à fase na qual o Judiciário deveria permanecer imparcial. E perdeu-se de vista que esta fase é meramente preparatória da atividade jurisdicional mais importante, que se realiza após a decisão, ou por meio dela mas visando conseqüências posteriores, quando o Judiciário deve então se parcializar e agir em favor de quem considerou merecedor de proteção. Após considerar dever fundamental de toda organização estatal a outorga de meios capazes de tornar efetivo o próprio direito, Ovídio firmou posição acerca do escopo jurídico do processo e da jurisdição:
"A verdadeira essência da função jurisdicional não é, portanto, o ''pronunciamento'' da sentença que compõe o litígio ¾ que não passa de uma atividade-meio, apenas instrumental (grifo nosso) ¾ , senão que corresponde à realização do direito material que o Estado impediu que se fizesse pela via privada da auto-realização. O que ocorre, no entanto, é que o Estado, para poder realizar o direito material, terá necessariamente de averiguar, antes, a existência do direito cuja titularidade seja porventura afirmada por aquele que o procura para exigir a tutela jurisdicional. Desta contingência decorre a circunstância inevitável de ter-se de conceder "ação", no plano do direito processual, igualmente ao que não tenha direito, não tenha pretensão nem ação" [16].
O próprio "pronunciamento" do direito é "atividade-meio", da qual não se pode abdicar devido apenas à necessidade de o Estado averiguar quem tem ou não razão. Durante muito tempo os processualistas sobrevalorizaram aquela atividade-meio e olvidaram-se do fim a que ela serve: permitir que o Estado tutele quem tem direito, ou, considerando uma construção dogmática adequada a esta perspectiva, realize através do processo a ação de direito material cuja realização privada foi proibida.
Se a atividade declaratória do direito concentrou a atenção dos processualistas durante tanto tempo, tal deveu-se, dentre outras razões, à necessidade histórica de superar o caos da incerteza anterior ao advento do Estado de Direito. Hoje, todavia, percebe-se que não é suficiente a relativa segurança conseguida através da (também relativa) previsibilidade das decisões judiciais, sendo imprescindível obter do Estado tutela capaz de assegurar no mundo dos fatos a fruição dos bens reconhecidos como importantes pelo ordenamento jurídico [17]. Para citar alguns bons exemplos, Adolfo di Majo coloca dentre as tarefas primárias do ordenamento jurídico a de prover a uma eficaz tutela dos direitos, e afirma, sem meias palavras, que não cumpriria esta tarefa um ordenamento que se limitasse a reconhecer a abstrata titularidade de direitos e interesses [18]; Marinoni vai além de eleger a tutela dos direitos como escopo do processo, pois afirma que se o processo visa garantir resultados no plano do direito material, o seu escopo é a tutela concreta dos direitos [19]; Barbosa Moreira, um dos mais notáveis juristas brasileiros, considera que o processo se avizinha do optimum na proporção em que tende a fazer coincidir a situação concreta com a situação abstrata prevista na regra jurídica material [20]; Kazuo Watanabe considera que a primordial vocação do processo seja servir de instrumento à efetiva realização dos direitos [21]. O próprio Dinamarco, apesar de repudiar a priori a menção à tutela dos direitos como escopo da jurisdição, afirmou literalmente: "A utilidade prática que se deseja do processo é a efetiva satisfação de pretensões apoiadas pelo direito" (grifos nossos) [22].
Mesmo a devoção aos conceitos não impediu Dinamarco de extrair importantes conclusões acerca da tutela jurisdicional. Segundo ele, a tutela jurisdicional considera-se definida e dimensionada pelo direito material [23]. Não se pode esquecer, então, que o direito material institui direitos, cuja tutela compete à jurisdição. Se a tutela jurisdicional socorre o réu, quando o Estado a ele reconhece razão e permanece inerte, socorre também o autor, e para tanto deve agir no sentido de tutelar o seu direito. Pode-se, contudo, inverter a perspectiva e simplesmente dizer que o Estado permanece inerte ao reconhecer razão ao réu porque no caso o direito material não exige a tutela do autor, ou não exige tutela porque não há direito. Ou seja, não se trata apenas de tutelar o réu com razão, mas de negar tutela ao autor porque não havia direito digno de tutela. Este é o escopo jurídico fundamental: tutelar os direitos. O que não se dará quando direito não houver, e isto não deve mudar a perspectiva para considerar que houve então tutela do réu. O processo não visa tutelar quem tenha razão, e sim o autor que tenha razão. Isto não implica esquecer as garantias do réu, mas coloca a função jurisdicional num lugar mais adequado às exigências atuais.
Em trabalho dedicado a extrair a máxima efetividade dos artigos 461 do CPC e 84 do CDC, Marinoni revelou a importância da colocação da tutela dos direitos no centro da preocupação dos processualistas:
"As referidas normas têm a sua potencialidade descortinada quando se pensa em ''tutela dos direitos'', pois é apenas raciocinando a partir do que o processo deve dar aos direitos que é possível extrair das técnicas processuais a sua máxima efetividade" (grifo nosso) [24].
Se hoje há unanimidade em reconhecer a importância da efetividade processual, e se para considerar-se efetivo deve o processo, principalmente, proteger o autor que tenha razão, não se pode deixar de pensar as técnicas e os conceitos do ponto de vista da tutela dos direitos. Nesse sentido, a própria "ação" processual, bem como o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, vêm sendo considerados os portadores constitucionais da garantia de tutela adequada ao plano do direito material [25].
O conceito de ação de direito material tende a ser resgatado, pois pensar o processo a partir do direito material exige o encontro de um ponto de contato entre os dois planos. No âmbito da dogmática pode enfrentar dificuldades a idéia de que o processo realiza ou tutela direitos, mas isto se deve a uma defasagem conceitual. Em realidade, o processo (deve) realiza(r) ações de direito material, que por sua vez podem não corresponder a direitos subjetivos [26]. Assim, a pretensão à adequada tutela jurisdicional é pretensão não simplesmente a uma sentença, mas a uma sentença que em caso de procedência realize a ação de direito material [27].
A eficácia da jurisdição, por sua vez, avaliada do ponto de vista da tutela dos direitos, passa a depender da consecução de objetivos a que não servem os mecanismos processuais tradicionais. O direito à adequada tutela jurisdicional, considerada assim a tutela adequada ao plano do direito material, tem como corolário, diz Marinoni, a regra de que, quando possível, a tutela deve ser prestada na forma específica [28]. Ademais, a preocupação em efetivamente garantir direitos deve corresponder à adoção de um princípio geral de prevenção [29], que não se realiza plenamente através da forma tradicional da tutela cautelar. A tutela preventiva é, assim, outro corolário do direito à adequada tutela jurisdicional. Como não é sempre possível prevenir o ilícito, assume grande importância a possibilidade de removê-lo [30], o que não se cumpre satisfatoriamente através da execução obrigacional. Efetividade significa, também, obter a melhor tutela no menor espaço de tempo e com o mínimo de esforço possível [31]. E se a eficácia da jurisdição exige tudo isto, é óbvio que o instrumento processual cumprirá sua finalidade apenas se oferecer aos diferentes direitos materiais e às diversas necessidades de tutela procedimentos diferenciados e adaptáveis às suas peculiaridades [32].
Todas essas conclusões decorrem de uma nova postura metodológica, consistente, conforme defendemos, em considerar que o processo deve sim responder ao objetivo de tutelar direitos. E a melhor prova da adequação dessa postura está justamente na riqueza dos seus desdobramentos teóricos. Os processualistas que a adotam chegam facilmente à conclusão de que o processo civil precisa ser diuturnamente revisado, não só para alcançar o objetivo de tutelar direitos como para tutelá-los da melhor forma possível. Se estão corretas as premissas de que partiu Dinamarco, a predisposição de meios capazes de tornar o processo mais efetivo só pode decorrer da prévia admissão da idéia de que a tutela dos direitos constitui o mais importante escopo do processo civil.