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Notas
1 Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 10ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 22.
2 Dinamarco, A instrumentalidade do processo, op. cit., p. 181.
3 "A jurisdição não tem um escopo, mas escopos (plural); é muito pobre a fixação de um escopo exclusivamente jurídico, pois o que há de mais importante é a destinação social e política do exercício da jurisdição. Ela tem, na realidade, escopos sociais (pacificação com justiça, educação), políticos (liberdade, participação, afirmação da autoridade do Estado e do seu ordenamento) e jurídico (atuação da vontade concreta do direito)" (Dinamarco, A instrumentalidade do processo, op. cit., p. 387).
4 Dinamarco, A instrumentalidade do processo, op. cit., pp. 273/274.
5 Utilizamos o termo "direito de ação" por fidelidade aos textos eventualmente citados e, também, porque é expressão usual. Mas não se pode deixar de consignar que por "direito de ação" se conceitua um direito público à jurisdição ou à tutela jurisdicional, que corresponde a uma pretensão exercida por meio da "ação" processual (nesse sentido, Ovídio Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 1, 5ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, em especial p. 87, onde o autor considera "ação" o "exercício" do direito de acesso aos tribunais; Pontes de Miranda, Tratado das ações, t. I, 2ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1972, por exemplo na p. 48, fala em "pretensão à tutela jurídica", que como pretensão é anterior à "ação").
6 Rapisarda, "Premesse allo studio della tutela civile preventiva", in Rivista di diritto processuale, Padova, 1980, p. 136.
7 Nesse sentido, Rapisarda: "La teoria chiovendiana della giurisdizione quale funzione mirante all''attuazione della volontà concreta della legge risultava infatti strettamente connessa, sul piano concettuale, con il principio di autonomia dell''azione. L''accoglimento da parte del Chiovenda della tesi del Wach circa il collegamento teorico tra autonomia dell''azione civile e tutela di mero accertamento ¾ in cui si ravvisava, como è noto, la dimostrazione del totale sganciamento del diritto di azione dal diritto materiale e da una violazione di esso ¾ fu, infatti, la ragione principale della prospettazione pubblicistica della finalità del processo e della giurisdizione civile, posto che la separazione tra azione e diritto soggettivo sostanziale implicava necessariamente il superamento della concezione privatistica fino ad allora dominante" (Profili della tutela civile inibitória, Padova, CEDAM, 1987, p. 52).
8 Dinamarco, A instrumentalidade do processo, op. cit., p. 184.
9 Dinamarco, "Tutela jurisdicional", in Fundamentos do processo civil moderno, t. II, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 800.
10 Rapisarda, Profili..., op. cit., p. 217.
11 Dinamarco, "Tutela jurisdicional", op. cit., p. 800. É importante lembrar que o processo civil se poderia dizer do autor apenas porque trabalhava, no plano conceitual, com categorias de direito material. Ou seja, a ciência processual era "do autor". O processo civil não era em concreto dedicado à adequada e tempestiva tutela do autor, até porque os ideais da imparcialidade, da neutralidade, da estrita separação de poderes, da inviolabilidade da esfera de autonomia privada, etc., não permitiam a construção de um sistema processual dotado de instrumentos capazes de garantir a melhor tutela, e sim a mais ampla possibilidade de defesa do réu.
12 Marinoni, Tutela específica, 2ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 33.
13 Ovídio Baptista da Silva, "A ''plenitude de defesa'' no processo civil", in Da sentença liminar à nulidade da sentença, 1ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 118.
14 Nesse sentido, Marinoni: "Os arts. 461 do CPC e 84 do CDC, ao privilegiarem a tutela específica em relação ao mero ressarcimento pelo equivalente, refletem a postura de um Estado que sabe que a efetiva realização dos direitos é fundamental para uma organização social mais justa" (Tutela inibitória. Individual e coletiva, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 297). Pode-se dizer o mesmo, agora, tendo em vista a nova redação do art. 287 e o novo art. 461-A do CPC, o primeiro modificado e o segundo criado pela Lei 10.444/02.
15 Ovídio Baptista da Silva, "Celeridade versus economia processual", in Da sentença liminar à nulidade da sentença, 1ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 225.
16 Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, v. 1, op. cit., p. 86.
17 Isto significa que o ideal da segurança não pode mais visar apenas a relativa previsibilidade das decisões judiciais, a certeza sobre o conteúdo das sentenças, mas deve corresponder à garantia de efetiva tutela, e portanto conferir razoável certeza sobre a possibilidade de se obter decisões eficazes. Isto requer um incremento de poderes, conforme asseverou Clayton Maranhão, e não a supressão dos poderes do juiz, como reclamava a segurança buscada ao tempo do advento do Estado de Direito: "(...) o juiz, que é desprovido de imperium, apenas declara a existência de um direito, mantendo a insegurança jurídica e a conflituosidade social, posto que a pacificação que a eficácia condenatória enseja é apenas jurídica" ("Tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer", in A segunda etapa da reforma processual civil, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 126).
18 Adolfo di Majo, La tutela civile dei diritti, 2ª ed., Milano, Giuffrè, 1993, p. 01.
19 Marinoni, Tutela inibitória..., op. cit., p. 399.
20 José Carlos Barbosa Moreira, "Tutela sancionatória e tutela preventiva", in Temas de direito processual (segunda série), 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1988, p. 21.
21 Nesse sentido, Kazuo Watanabe anuncia a tendência ao instrumentalismo substancial (Da cognição no processo civil, 2ª ed., São Paulo, Central de Publicações Jurídicas, Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, 1999, p. 21).
22 Dinamarco, "Tutela jurisdicional", op. cit., p. 798.
23 Dinamarco, "Tutela jurisdicional", op. cit., p. 835.
24 Marinoni, Tutela específica, op. cit., p. 61.
25 Vide, por exemplo, Marinoni, Tutela inibitória..., op. cit., p. 397. "O princípio da inafastabilidade garante a tutela adequada à realidade de direito material, ou seja, garante o procedimento, a espécie de cognição, a natureza do provimento e os meios executórios adequados às peculiaridades da situação de direito substancial" (Marinoni, Novas linhas do processo civil, 3ª ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 204). O autor revela ter-se inspirado na doutrina italiana, que com os olhos no art. 24 da Constituição passou a tratar da necessidade de conferir efetiva tutela aos direitos (Tutela inibitória..., op. cit., p. 319). Um exemplo dentre os italianos pode ser encontrado em Federico Carpi, para quem o art. 24 da Constituição italiana, ao decretar que todos podem agir em juízo para a tutela dos próprios direitos, não pode senão referir-se a uma tutela completa e acabada ("Note in tema di tecniche di attuazione dei diritti", in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 1988, p. 121).
26 Embora o conceito de ação de direito material pareça estritamente vinculado ao de direito subjetivo, a correlação entre ambos é meramente relativa. No caso de direitos difusos, por exemplo, ou mesmo de interesses protegidos que não possam ser reduzidos à categoria dos direitos, nada impede que se outorgue pretensão e ação a quem não seja titular de direito subjetivo algum. Pontes de Miranda exemplificava com as ações populares, a que não correspondem direitos subjetivos (Tratado das ações, t. I, op. cit., p. 94). Isto é importante porque, apesar da necessidade de se pensar o processo do ponto de vista da tutela dos direitos, a concepção privatista que via na jurisdição uma atividade destinada à defesa dos direitos subjetivos privados não se concilia com a vida contemporânea (Marinoni, Novas linhas..., op. cit., p. 185).
27 Nesse sentido, acolhendo a categoria da ação de direito material, delineada por Pontes de Miranda e lapidada por Ovídio, Marinoni, Novas linhas..., op. cit., p. 215. Também Watanabe merece referência por ter reconhecido que a análise do processo a partir da pretensão e da ação de direito material tem a virtude de tornar o processo "bem aderente ao direito material, pois a pretensão processual estaria perfeitamente ajustada à peculiaridade e à exigência da pretensão material" (Da cognição..., op. cit., p. 22).
28 Marinoni, Tutela específica, op. cit., p. 70.
29 Marinoni, Tutela inibitória..., op. cit., p. 62.
30 "Quando se percebe que boa parte dos bens não têm equivalente em pecúnia e que, justamente por isso, não podem ser tutelados através da técnica ressarcitória, evidencia-se igualmente que, mais importante do que reparar o dano é eliminar o ilícito que pode provocá-lo" (Marinoni, Tutela específica, op. cit., p. 23). Esta conclusão tem especial significado em relação aos direitos não patrimoniais, mas nada indica que por isso deva ser restringida ao campo dos direitos não patrimoniais.
31 Nesse sentido, Marinoni, Tutela específica, op. cit., p. 33.
32 "(...) na medida em que o processo oferece aos diferentes direitos materiais que lhe cabe tratar, procedimentos diferenciados e, tanto quanto possível, adaptados a suas exigências peculiares, fortalece-se o princípio da instrumentalidade do processo, tornando-o funcionalmente adequado e harmônico com sua finalidade de dispositivo realizador do direito material" (Ovídio Baptista da Silva, "A ''plenitude de defesa'' no processo civil", op. cit., p. 127).