Previdência complementar: aspectos do contencioso administrativo e judicial

PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR: Aspectos do Contencioso Administrativo e Judicial

RESUMO: O estudo apresenta um breve apanhado teórico sobre o sistema previdenciário brasileiro e a previdência complementar. A pesquisa tem como objetivo contribuir para um melhor entendimento sobre os aspectos que envolvem o contencioso administrativo e judicial da previdência compelementar e utilizou a pesquisa qualitativa e descritiva, baseada na pesquisa bibliográfica para o levantamento teórico do tema. Como conclusão o estudo mostra que ao menos sob a ótica da experiência constitucional brasileira, pode-se afirmar que o sistema de previdência complementar brasileiro ainda precisa avançar bastante para atingir a finalidade para o qual foi proposto, e isso somente pode ser concretizado a partir da consolidação de um sentido mais alargado de previdência e de valores socioculturais.

PALAVRAS-CHAVES: Sistema Previdenciário. Previdência Complementar. Contencioso administrativo. Contencioso Judicial.

1 INTRODUÇÃO

No dia 02 de maio de 2012, foi publicada a Lei nº 12.618, oriunda do Projeto de Lei nº. 2, de 2012 (PL nº.  1.992/07 na Câmara dos Deputados), que instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, fixando o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo RPPS (Regime Próprio Previdência dos Servidores)  federal.

A Lei nº 12.618/12 autoriza a criação de 3 (três) entidades fechadas de previdência complementar, denominadas Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud).

A Associação dos Servidores do Ministério Público Federal ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4893 junto ao Supremo Tribunal Federal, com pedido liminar para suspender os efeitos da Lei nº 12.618/2012 e do Decreto nº 7.808/2012, criado em decorrência desta.

No mérito, aduz a inconstitucionalidade formal da lei supracitada, pelo desrespeito às normas de processo legislativo constitucionalmente previstas, visto que a matéria deveria ter sido tratada em lei complementar e não em lei ordinária, violando o artigo 40, parágrafo 15 c.c. com o artigo 202 da Constituição Federal.

Ainda, requer a declaração de inconstitucionalidade do artigo 4º, parágrafo 1º, da Lei nº 12.618/2012, que conferiu personalidade jurídica de direito privado às fundações de previdência complementar do servidor público, assim como do Decreto 7.808/12, que instituiu a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo, também dotada de personalidade jurídica de direito privado.

Nesse particular, haveria afronta ao artigo 40, parágrafo 15 da Constituição  Federal, que prevê caráter público para referidas entidades.

2. SISTEMA DE PREVIDÊNCIA NO BRASIL

2.1 ESTRUTURA DO SISTEMA DE PREVIDÊNCIA NO BRASIL

A Previdência Social no Brasil está composta por três pilares, que são: o Regime Geral de Previdência Social, os Regimes Próprios de Previdência dos Servidores Públicos e o Regime de Previdência Complementar. Os dois primeiros regimes, de caráter obrigatório, são operados por órgãos públicos, que recolhem contribuição e pagam, dentro do mesmo exercício financeiro, benefícios aos aposentados e pensionistas. A simultaneidade e a equivalência entre os valores recolhidos e os pagos caracterizam o que se denomina regime de caixa.

A Previdência Complementar, regime que constitui o terceiro pilar do sistema previdenciário brasileiro, tem caráter facultativo e visa proporcionar ao trabalhador proteção previdenciária adicional, de acordo com sua respectiva necessidade e vontade.

Às entidades que administram o regime complementar cabe recolher as contribuições, aplicar o patrimônio acumulado e pagar os benefícios aos assistidos. A essa forma de financiamento, em que o pagamento dos benefícios depende também do rendimento do patrimônio, denomina-se regime de capitalização.

2.2 PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

A previdência complementar é integrada por dois segmentos distintos e com características próprias, a saber, a previdência fechada, também denominada de fundos de pensão, e a previdência aberta. Os fundos de pensão organizam-se sob a forma de entidade civil sem fins lucrativos e são acessíveis a grupos específicos de trabalhadores, vinculados a empregadores, chamados aqui de Patrocinadores, ou a entidades representativas de classe, denominadas Instituidores.

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A fiscalização dos fundos de pensão é exercida pela Secretaria de Previdência Complementar – SPC e sua atividade regulada por representantes do governo e da sociedade, integrantes do Conselho de Gestão da Previdência Complementar – CGPC. Ambos, órgãos vinculados ao Ministério da Previdência Social. As entidades que operam no segmento aberto são sociedades anônimas, que exercem suas atividades sempre com finalidade lucrativa.

O acesso a esse segmento da previdência é facultado a qualquer cidadão, independentemente do vínculo profissional ou associativo. O funcionamento das entidades abertas de previdência é autorizado e fiscalizado pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, órgão vinculado ao Ministério da Fazenda, e normatizado pelo Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP.

Em relação ao segmento fechado de previdência complementar, a Constituição Federal determina que a sua administração tenha caráter democrático e descentralizado, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos assistidos e do Governo, nos órgãos colegiados (art. 194, VII, da CF).

2.2.1 Entidades Fechadas de Previdência Complementar (Fundos de Pensão)

Entidades fechadas (EFPC – Entidades Fechadas de Previdência complementar), são instituições sem fins lucrativos que mantêm planos de previdência coletivos. São de adesão restrita aos funcionários da empresa ou grupo de empresas patrocinadoras ou das instituidoras (Associações de Classe e Sindicatos). Funcionam sob a tutela da PREVIC – ex-Secretaria da Previdência Complementar (do Ministério da Previdência e Assistência Social).

São requisitos para se tornar membro dos fundos de pensão:

• vínculo empregatício com patrocinadores Exs: Previ – Funcionários do Banco do Brasil; Funcef – Funcionários da Caixa Econômica Federal;
• vínculos associativo com instituidores (Exs. OABPREVs);
• vínculos associativos com as Seccionais da OAB e/ou Caixa de Assistência dos Advogados Estaduais;
• Futuros Servidores Públicos;
• Funpresp – Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal.

2.2.2 Entidades Aberta de Previdência Complementar

São empresas constituídas especificamente para atuar no ramo de previdência complementar e também seguradoras autorizadas a operar nesse sistema. Os planos podem ser adquiridos por qualquer pessoa física.

Características dos contratos

A natureza privada está presente no caráter contratual que perpassa a relação de previdência complementar, e advém da subordinação das partes envolvidas ao regime jurídico privado. Os planos são individuais e coletivos, contribuição definida, definição dos riscos dos investimentos na contratação, possibilidade de contratação com pessoa jurídica como instituidora ou averbadora, ambos com prevalência de relação comercial.

Fiscalização do Fundo de Pensão

Cada fundo de pensão deve desenvolver e implantar mecanismos próprios de controles internos para melhor gerenciar os riscos inerentes às suas atividades.

No entanto, o controle será tanto melhor quanto maior for a transparência dos atos praticados pelos diretores e administradores em geral. Como é sabido, o objetivo principal de um fundo de pensão é administrar a poupança dos participantes e pagar benefícios previdenciários na forma prevista em regulamento.

De uma maneira geral, um plano de previdência é desenhado para ter vigência durante prazo relativamente longo. Ocorre que, quanto mais distante o futuro, maior também é o grau de incerteza. Como nem todos os acontecimentos podem ser controlados, alguns, principalmente aqueles de caráter negativo, podem ser gerenciados e, se for o caso, evitados.

Cabe ao fundo de pensão desenvolver e implementar formas de gerenciamento de riscos, tanto em relação ao patrimônio acumulado, quanto em relação às obrigações do plano para com o participante.

O patrocinador ou instituidor de plano de benefícios também tem o dever de supervisionar e fiscalizar as atividades. A legislação obriga as entidades fechadas de previdência complementar a contratar, uma vez por ano, auditores independentes, com a finalidade de atestar a exatidão das demonstrações contábeis, de forma a verificar se elas espelham a real situação patrimonial da entidade.

Papel do Poder Público

O Poder Público, com o objetivo de proteger os interesses dos participantes, deve regular o mercado de previdência privada, determinando padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial para os planos de benefícios, atribuições que se somam à obrigação de fiscalizar os fundos de pensão. Sem prejuízo dos controles internos de cada fundo de pensão, cabe à Secretaria de Previdência Complementar atuar como órgão de supervisão (Art. 21, inciso VIII da CF).

2.2.3 Novos Servidores Públicos Federais

Os novos Servidores Públicos Federais nomeados a partir de 04 de fevereiro de 2013 irão seguir as regras da Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público da União do Poder Executivo (Funpresp-Exe).  Os novos servidores que ganham acima do teto do INSS, não poderão receber da Previdência o salário integral quando se aposentarem. Para receber mais que o teto, os funcionários públicos federais deverão contribuir para o fundo complementar, que pagará uma aposentadoria extra a partir de 35 anos de contribuição.

Com a nova lei, os servidores que entrarem no Executivo com remuneração acima do teto do INSS precisarão optar pelo novo regime para se aposentar com o valor integral do salário. Sobre essa parcela complementar acima do teto do INSS, o Tesouro contribuirá na mesma proporção, até o limite de 8,5%. O Plano de Benefício da Funpresp-Exe terá três opções de faixas de contribuições: 7,5%, 8% ou 8,5%.

3 CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

A fiscalização das entidades são realizadas na fechada pela PREVIC-Superintendência Nacional de Previdência Complementar que possui uma política de responsabilidade fiduciária, implementando procedimentos que proporcionem adequada gestão da entidade. Com isso, evitando que eventuais conflitos de interesses entre a entidade, seus gestores e o conjunto de participantes e patrocinadores afetem a segurança dos planos, os direitos das partes e, consequentemente, o pagamento dos benefícios. A o passo que na aberta é realizado pela SUSEP – Superintendência de Seguros Privados.

3.1 FUNDOS DE PENSÃO

3.1.1 Fiscalização Direita ou Indireta

A fiscalização dos fundos de pensão tem passado por mudanças de enfoque. Houve um aprimoramento nos mecanismo de repressão, e aplicação de um novo regime disciplinar (Decreto 4942). A fiscalização está focada nos controles internos, ou seja, na estruturação de ferramentas de identificação, monitoramento e neutralização dos riscos. Há também aprimoramento na fiscalização direta, com um número maior de auditores; ao mesmo tempo desenvolvendo a fiscalização indireta, o que permite que, independentemente do auditor na entidade, a mesma possa ser monitorada.

3.1.2 Representação

A representação é o documento pelo qual uma autoridade ou órgão do poder público, ao tomar ciência de irregularidade praticada no âmbito da entidade fechada de previdência complementar ou de seus planos de benefícios, comunica o fato à Secretaria de Previdência Complementar em relatório circunstanciado, para registro e apuração.

3.1.3 Denúncia

É o instrumento utilizado por qualquer pessoa física ou jurídica para noticiar, perante a Secretaria de Previdência Complementar, a existência de suspeita de infração.

3.1.4 Auto de infração

O auto de infração é o documento destinado ao registro de ocorrência de infração praticada no âmbito do regime da previdência complementar, operado pelas entidades fechadas de previdência complementar.

3.1.4.1 Aspectos formais do Auto de Infração (art. 4º. do Decreto 4942/03)

• Local e data de sua lavratura;
• Identificação do autuado;
• Descrição sumária da infração;
• Fundamentos legais e circunstâncias;
• Identificação da autoridade autuante e prazo e local para defesa  

3.1.5  Rito Procedimental

3.1.6 Análise dos pedidos

1.Procedente anulando o auto de infração - recurso de Ofício à Câmara de Recursos da Previdência Complementar

2.Improcedente – cabe novo recurso da parte, observados os seguintes critérios:

• Depósito da multa – desnecessário – inconstitucionalidade – Julgados
• Prazo – 15 dias
• Efeito – suspensivo
• Sustentação oral = possibilidade
• Embargos de declaração - possibilidade
• Mantida a decisão – Ação anulatória

3.2 ENTIDADES ABERTAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

No caso de contencioso contra as entidades abertas de previdência complementar, o processo é instaurado na sede ou nas Unidades Regionais da SUSEP, o prazo do recurso é de 30 dias. Os órgãos responsáveis pela suspensão são:

- Chefe de Departamento da SUSEP;

- Conselho Diretor da SUSEP;

- Poder Judiciário

- Autoridade competente para julgamento: Chefe de departamento da SUSEP

3.2.1 Infrações Previstas:

• Advertência, Multa Pecuniária, Suspensão do Exercício do Cargo
• Suspensão temporária do exercício da atividade
• Suspensão temporária do exercício da profissão