5. Enquadramento jurisprudencial
Na jurisprudência portuguesa, embora deparados com uma maioria de casos a partir dos quais não se admite a prova ilícita em juízo, pode-se dizer que a solução não é de todo pacífica. Seguem-se alguns casos que têm uma proximidade com o nosso problema.
No Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 30 de Abril de 2009 [51], o cônjuge-autor instalou um gravador no interior do veículo do cônjuge-réu e registou uma conversa que confirmava uma situação de infidelidade. Veio aquele instaurar ação de divórcio e arrolar como testemunha o seu irmão, pessoa que também ouviu a gravação e sobre a qual depôs com pormenor, quanto ao conteúdo e às pessoas envolvidas. Discutiu-se então a legalidade do depoimento à luz do “efeito-à-distância”, uma vez que a juíza da primeira instância o havia admitido. A decisão da Relação acabou por defender a tese restritiva: “Ora, dentro do pressuposto factual em que a questão sub judice vem colocada, o depoimento da testemunha acima aludida tem por base uma gravação preparada (isto é, fabricada, no sentido de propositadamente pensada e levada a cabo, e às ocultas da ré) pelo autor, mediante equipamento de gravação instalado em ambiente – um veículo automóvel que a ré costumava conduzir – que não pode deixar de ser considerado como fazendo parte da esfera privada da ré (isto é, trata-se de lugar que a ré interiorizava como circunstancialmente afecto exclusivamente à sua pessoa, à sua intimidade pessoal, e a esta circunscrito o espaço correspectivo). Donde, a prova que a partir dessa pressuposta gravação se possa querer fazer valer será ilícita e, como tal, juridicamente inadmissível. E na medida em que tenha sido efectivamente produzida, é nula e inatendível”.
Uma decisão que também considerou o princípio da proporcionalidade, mais adiante, pois entendeu-se que a recolha probatória não foi imperiosa à demonstração dos fatos a que se destina, pelo que o direito de acesso aos tribunal do cônjuge-autor não foi posto em causa. Portanto, abrindo a porta a entendimento diverso caso as circunstâncias fossem outras.
No Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 3 de Junho de 2004 [52], o cônjuge-autor intentou contra o cônjuge-réu ação de responsabilidade civil para indenização de danos patrimoniais e não patrimoniais. E juntou documentos designadamente uma gravação áudio de conversa e uma gravação vídeo, estando em causa a ofensa à honra e ao seu bom nome. A gravação áudio continha uma entrevista do cônjuge-réu a terceiro que serviu como base para um livro que descrevia cenas de violência doméstica; e a gravação vídeo continha imagens captadas por um sistema de segurança na casa de morada de família que comprovavam uma situação de adultério do cônjuge-réu. A decisão, sustentada também na posição de Salazar Casanova, acabou por admitir a junção da gravação áudio mas não a gravação vídeo, desentranhada dos autos. Relevante para o nosso problema é a fundamentação final: “No processo civil a regra continua a ser a afirmação do princípio dispositivo, pelo que, como se referiu, uma protecção sem limites de certos direitos fundamentais, como o direito à imagem ou à palavra que não podem deixar de se considerar como relativos na sua oponibilidade à produção de prova, ao direito à prova, seria vista como uma desprotecção dos meios de prova mais valiosos a favor dos mais falíveis. Por isso, mesmo quando estão em causa certos direitos fundamentais, não pode pretender-se uma transposição automática do disposto no art. 32º da Constituição, respeitante às garantias do processo criminal, para o processo civil. Não decorrendo da lei a proibição absoluta de admissibilidade da prova, é em função das circunstâncias como foi obtida e da relevância que possa ter, que será ou não admitida pelo Tribunal.”.
O que nos parece ser uma posição moderada e cautelosa que sublinha uma vez mais a importância das circunstâncias caso concreto.
No Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12 de Janeiro de 2016 [53] estava em causa uma ação de “reconhecimento de união de facto e subsequente dissolução da mesma, com a atribuição da morada da casa de família”. A autora veio juntar documentos (bancários, fiscais, fotografias, etc.) que diz ter encontrado no sótão da casa de morada de família, considerando-os importantes para a descoberta da verdade. O réu, por seu turno, contestou negando a existência de uma união de facto e dizendo que tais documentos se encontravam guardados dentro de caixas fechadas e que nunca deu autorização para a eles aceder, concluindo pela sua inadmissibilidade. A decisão, após considerações doutrinais que incluem a posição de Salazar Casanova e Isabel Alexandre, menciona o conflito de interesses, o critério de proporcionalidade e a restrição a direitos fundamentais, concluindo: “Por outro lado, consideramos que se trata de documentos que, ainda que, eventualmente, obtidos ilicitamente, devem ser admitidos nos autos, porquanto, além de a sua veracidade não ter sido posta em causa, os mesmos não foram obtidos com violação da integridade física ou moral de quem quer que seja, mas, tão só com intromissão na correspondência do réu, a qual, no entanto, não é desproporcionada em relação à finalidade que se pretende prosseguir no presente processo, sendo que o próprio réu já havia junto documentos de idêntico cariz, designadamente informações bancárias, fiscais e da sua entidade patronal. O que vale por dizer que, a nosso ver, não estamos perante prova obtida com violação do núcleo dos direitos fundamentais, e que, atendendo às circunstâncias que rodeiam a situação relatada nos autos, se justifica restrição ao direito fundamental em causa, em nome da descoberta da verdade que interessa ao fim do presente processo.”.
Esta deverá ser, porventura, a posição jurisprudencial que mais próxima está da nossa forma de ver as coisas.
No Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25 de Maio de 2009 [54] os fatos incidiam sobre uma relação sexual prolongada entre o marido da autora e a ré amante, na constância do matrimônio. De interesse para a causa foram as doações feitas por aquele a esta durante e por via desse relacionamento sexual adulterino, pedindo-se, em primeira instância, a anulação e restituição dos bens e do dinheiro. A autora havia formulado requerimento probatório à juíza de primeira instância com vista à produção de meios de prova que implicavam solicitar informações a diversas instituições bancárias. A decisão recorrida foi decidida deste modo pela Relação: "Assim, efectuando uma ponderação dos mesmos, in casu, de acordo com o princípio da prevalência do interesse preponderante e segundo um critério de proporcionalidade na restrição de direitos e interesses constitucionalmente protegidos, como decorre do n.º 2 do art. 18.º da CRP e tendo presente que nem sempre será de concluir pela prevalência do último, a verdade é que, aqui, não sendo prestadas as informações em causa, ficaria irremediavelmente comprometida a posição da parte que a requereu (a autora) bem como a descoberta da verdade. É, pois, de concluir pela prevalência do interesse público – a administração da justiça, como justificação para a quebra de tal sigilo – o bancário. De fato, nada impede que o juiz da causa, oficiosamente ou a requerimento de alguma das partes, em despacho fundamentado, determine a prestação de informações ao Tribunal, quando as considere essenciais ao regular andamento do processo ou à justa composição do litígio, como é o caso destes autos.”.
Olhando para esta última decisão, parece que nada impede o cônjuge-lesado, no âmbito do nosso problema, requerer ao juiz diligências inquisitórias acerca da conta bancária do cônjuge-lesante [55], quebrando o sigilo, de modo a analisar as transações relacionadas com refeições, roupa, viagens, portagens, estadias ou transferências bancárias, averiguando a relação do próprio com terceiros, especialmente pessoas que possam pôr em causa o dever de fidelidade conjugal. Em alguns casos teremos, assim, grande parte dos nossos problemas resolvidos.
Por fim, o Acórdão de 7 de Maio de 2009 do Tribunal da Relação de Lisboa [56]. O cônjuge-autor intenta ação de divórcio contra o cônjuge-réu juntando documentos impressos do computador do casal, existente na casa de morada da família, ao qual ambos tinham livre acesso, com a mesma password. Porém, o cônjuge réu alegou tratarem-se de documentos referentes a correspondência e comunicações trocadas entre si e terceiros, de ordem privada e confidencial, que constavam no seu correio electrónico pessoal, com uma password pessoal. Entendeu a primeira instância que os documentos apresentados pela cônjuge-autora representavam uma intromissão da vida privada do cônjuge-réu devido ao dever de respeito entre os cônjuges. A decisão da Relação, fundada na posição doutrinal de Isabel Alexandre, seguiu o mesmo sentido: “Desta forma, teremos pois de concluir que bem terá andado a Senhora Juíza ao não ter admitido os documentos apresentados que denotam uma abusiva intromissão da autora, ora apelante, na vida privada do réu, ao visualizar e apresentar, após impressão, as conversas e os registos das mesmas por este estabelecidas com terceiros em espaço de internet privado, bem como as listagens de telecomunicações por ele emitidas e recebidas, sem que para tal tivesse o consentimento do réu. Trata-se efectivamente de comportamento violador do disposto no art.º 32.º, n.º 8 da CRP, conducente à nulidade das provas assim obtidas e, nessa medida, passível de levar à inadmissibilidade da aceitação no processo das provas apresentadas.”.
Nesse caso, questionamos a diferença entre abrir uma caixa fechada pessoal e própria, recolhendo desse modo a documentação, e abrir o correio electrónico pessoal, imprimindo, depois, a documentação. São dois comportamentos com a mesma finalidade que resultaram em duas decisões aparentemente díspares do mesmo Tribunal da Relação de Lisboa.
6. Conclusões
Face ao que fomos estudando, parece-nos possível admitir a prova ilícita na ação de responsabilidade civil fundada na violação dos deveres conjugais de fidelidade sob determinadas condições.
A primeira relacionada com o entendimento de que o cônjuge-lesado dificilmente poderá comprovar a realidade dos fatos de outro modo, nomeadamente com uma prova obtida de forma lícita. A prova ilícita é, assim, o último recurso. Isto é, o cônjuge lesado procura obter licitamente a prova, por todos os meios, sem sucesso, acabando por recolher a prova sem o consentimento do cônjuge-lesante. Essa prova ilícita passa a ser imprescindível para o acesso aos tribunais e para uma tutela jurisdicional efetiva em relação aos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos com a ação antijurídica culposa. O cônjuge lesado acedeu, sem consentimento, ao correio electrónico ou à correspondência, ao quarto de hotel ou ao domicilio ocasional, ao celular ou às telecomunicações, à imagem ou às palavras, do outro cônjuge, tudo por forma a obter um meio de prova da infidelidade.
A segunda condição é justamente o fato de se tratar de um meio de prova que é recolhido sem o consentimento ou conhecimento do cônjuge lesante: tirar a fotografia, gravar a conversação, entrar no correio electrónico, abrir a correspondência, consultar as transações bancárias, etc. Seria impensável, por outro lado, recorrer à tortura, coação ou ofensa da integridade física para obter esse mesmo resultado probatório.
A terceira condição passa pelo dano significativo causado ao cônjuge lesado. Parece estar afastada a possibilidade de se admitir um litígio insignificativo, por exemplo, causado por um mero flirt com um terceiro. De acordo com Teresa Leonardo, é necessário que a conduta, pela sua gravidade, seja objeto de responsabilidade, pondo seriamente em perigo o princípio da unidade familiar [57]. Não seria proporcional admitir uma prova ilícita face a danos patrimoniais e não patrimoniais insignificantes.
A quarta condição tem em conta a os mecanismos processuais de restrição à publicidade do processo civil, de forma a salvaguardar o problema da prova ilícita que poderá comprometer a reserva da vida privada, a imagem, a palavra, a inviolabilidade da correspondência e do domicílio, entre outros direitos, do cônjuge lesante.
A quinta condição está dependente da aceitação da posição assumida por Salazar Casanova. Assim, não se aplica o disposto no artigo 32.º, n.º8, da CRP, de forma analógica, ao processo civil, porque se entende ser uma garantia do processo criminal, sendo importante separar esses casos dos casos de obtenção de provas no processo civil realizadas por particulares na fase extrajudicial [58]. Aliás, também no direito processual civil brasileiro, Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart acompanham a mesma posição: “De modo que as diferentes realidades, situadas em casa um desses processos, não podem deixar de ser levadas em consideração, quando se pensa na prova obtida de modo ilícito. Ao se tentar uniformizar a maneira de compreender o processo penal e o processo civil, é possível cair no engano de pensar a prova ilícita como algo que não tem qualquer relação com as diversas situações postas nesses diferentes processos” [59].
No processo civil faz sentido, de outro modo, considerar o disposto no artigo 417.º, n.º3, do CPC português, que nos faz referência à recusa legítima de cooperação para a descoberta da verdade.
Tudo vai ao encontro da análise das circunstâncias do caso concreto e do princípio da proporcionalidade, num sistema de convencimento motivado do juiz [60]. Na balança, sendo o fiel a prova ilícita, temos os direitos do cônjuge-autor, lesado pelos danos da infidelidade conjugal, e os direitos do cônjuge-réu, lesado nos seus direitos constitucionais à reserva à vida privada, à imagem, à palavra, à inviolabilidade da correspondência ou do domicílio, entre outros. Como estamos a falar da relação entre particulares, que ademais partilham uma vida em comum, “se for compreensível, à luz da ponderação de interesses, a intromissão da parte no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações para, desse modo, obter prova necessária à sua pretensão e se tal intromissão for efectuada de um modo proporcionado, a prova assim obtida deve ser admitida” [61].
Alguns casos de jurisprudência portuguesa que aqui estudamos abrem também uma janela de esperança a este tipo de ponderação a favor do cônjuge que foi lesado com a violação dos deveres conjugais de fidelidade. Não estamos esperando que o tribunal decrete o cumprimento coercivo dos deveres de fidelidade, mas apenas que efetive a obrigação de indenizar com base numa prova ilícita imprescindível para o apuramento da verdade e enquanto último recurso de justiça.