Sumário: Introdução, I - Conceito de Garantias Constitucionais e Processo; II - Das Garantias em Espécie no Processo; 2.1 Do Devido Processo Legal; 2.2 Da Inafastabilidade do Judiciário; 2.3. Da Isonomia Processual; 2.4. Do Contraditório e Ampla Defesa; 2.5 Do Juiz (e Promotor) Natural; 2.6 Da Publicidade dos Atos; 2.6 Da Publicidade dos Atos; 2.8 Da Inadmissão da Prova Ilícita; 2.9 Do Duplo Grau de Jurisdição – Controvérsia; Apontamentos Finais; Referências Bibliográficas.
Palavras-Chaves: Garantias Constitucionais; Processo; Constituição Federal; Princípios.
Introdução
O presente artigo teve origem na elaboração uma aula experimental para o processo seletivo de professor substituto de Direito Público da Universidade Federal do Mato Grosso. Neste, foi proposto discorremos sobre as garantias constitucionais no processo. Com tal tema, trabalhamos com intuito de revisar alguns conceitos de origem constitucional que afetam o Direito Processual como um todo, principalmente, em sua face judicial.
Assim, como já adiantado, não serão tratadas especificamente as garantias constitucionais no processo em seus ramos específicos, mas de forma ampla como deve ser colocado para uma matéria atinente à Teoria Geral do Processo. O nosso primeiro passo será o de definirmos um conceito de garantias constitucionais, para depois relacioná-lo com o processo, no sentido, de ser uma das formas de concretização da justiça. Assim, com tal relacionamento esclarecido, passaremos a tratar as garantias em espécie.
I - Conceito de Garantias Constitucionais e Processo
De forma a tornar mais claro nosso assunto, cumpre-nos esclarecer o conceito de garantias constitucionais. Comumente, tal expressão é confundida com direitos ou princípios [1], apesar dos mesmos terem, em certos momentos, profunda semelhança semântica, tanto que não é incomum colocar princípios extraídos do texto com equivalência às garantias. Mesmo assim, não cabe a nós, neste momento, determos-nos em maiores discussões.
As garantias constitucionais, em um conceito amplo, podem ser postas como os pressupostos e bases do exercício e tutela dos direitos fundamentais, ao mesmo passo que rege, com proteção adequada, nos limites da constituição, o funcionamento de todas instituições existentes no Estado. [BONAVIDES, 2000, p.493]. Ou seja, servem como pressupostos de validade dos atos estatais, tendo como o seu objeto a proteção dos direitos individuais e estruturas do Estado. [2]
Para nosso fim, iremos considerar um conceito mais específico de garantia constitucional, o de garantia constitucional individual (ou garantia individual), usando para exprimir os meios, instrumentos, procedimentos e instituições de destinados a assegurar o respeito, a efetividade do gozo e a exigibilidade dos direitos individuais [SILVA, 2002, p. 418], expressos principalmente no texto do artigo 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil.
E com esse delineamento em mente, é interessante trazer para análise a penetração do disposto na Carta Magna no conjunto normativo estudado por meio do corte didático que abrange o Direito Processual. Ou seja, como as garantias constitucionais se introduzem no processo e seus procedimentos, esses no sentido de instrumentos públicos de realização da vontade do cidadão, do Estado e da justiça. Observando que o processo é uma das formas de concretização da justiça, todos os atos estatais (judiciais e administrativos) deverão estar sintonizados com as garantias constitucionais positivadas. Assim, a análise da Constituição brasileira em vigor aponta vários dispositivos a caracterizar a tutela constitucional da ação e o processo.[GRINOVER, 1997, p.80]
II - Das Garantias em Espécie no Processo
2.1 Do Devido Processo Legal
A garantia, ou princípio, do devido processo legal é derivada da expressão inglesa due process of law, e pode ser extraída principalmente do texto do art. 5º, da CRFB/1988, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
De forma genérica, o devido processo legal é uma garantia constitucional muito abrangente, indo além da necessidade de um processo definido em lei como pré-requisito para que um cidadão seja privado da liberdade ou de seus bens, isso é, além da proteção do trinômio liberal vida-liberdade-propriedade [NERY, 1997, p. 31]. Há, neste dispositivo constitucional, um real cercamento de outras garantias ou princípios, podendo a vir ser chamando, inclusive de sobre-princípio.
O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, publicidade do processo, à citação, à produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal). [MORAES, 2003, p. 361]
Tal abrangência é tão flagrante que alguns doutrinadores comentam a possibilidade de ter sido inútil a Carta Magna ter enumerado especificamente uma enorme série de garantias, quando a garantia ao devido processo legal já tem todas elas em sua base de formação.
2.2 Da Inafastabilidade do Judiciário
Esta garantia alberga o direito de acesso à justiça, tanto o direito de ação quanto ao direito à defesa (não se deve esquecer que a acusação, também, é a defesa de alguma pretensão do poder público ou particular). A qualquer momento, que houver ameaça ou violação de qualquer direito, o Poder Judiciário poderá ser chamado a intervir, cabendo a ele a competência para a decisão final, conforme o art. 5º, XXXV, da CRFB/1988, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Entretanto, o albergue dessa garantia constitucional não exonera do litigante o preenchimento das condições da ação e outros pressupostos legais previamente estabelecidos, desde que não sejam limitadores do real direito de ação.[ALVIM, 2000, p. 183]. Por tal garantia a legislação não pode exigir que o cidadão esgote todas as instâncias administrativas para que possa acessar o Poder Judiciário contra a Administração Pública, como ocorria em alguns casos antes da Constituição de 1988.
Questões interessantes sobre o assunto:
- O impeachment, decretado pelo Poder Legislativo, segundo a jurisprudência, pode sofrer controle judicial, desde que haja lesão ou ameaça de direito (Mandado de Segurança 21.689/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 07.04.1995).
- Apesar da polêmica, não há confronto constitucional entre a garantia em comento e o disposto na Lei n. 9.307/1996, que disciplina os juízos arbitrais, cujas decisões não são submetidas à homologação à apreciação do Poder Judiciário. Isso, pois, além de ser convencional, a própria lei determina que, em casos que contenham as irregularidades nela previstas, a decisão arbitral terá sua nulidade decretada pelo Poder Judiciário. Ou seja, a lei não exclui da apreciação do Poder Judiciário a possível ameaça ou lesão a direito. [CINTRA, 1997, p. 81-82 e STF, SEC n. 5847/IN, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 17.12.99]
2.3. Da Isonomia Processual
Esta garantia constitucional no processo decorre, principalmente, do posto no caput e inciso I, do art. 5º da Constituição Federal de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Entretanto, deve-se deixar claro que a igualdade estabelecida na Constituição é a material, significando que o tratamento oferecido pelo ordenamento deve ser na medida da igualdade dos iguais e na medida da desigualdade dos desiguais. Ou seja, existe a ordem constitucional de que haja, no texto legal, objetivando igualar as condições entre os litigantes, concessões ou limitações a uma das partes conforme a necessidade de aumentar ou diminuir o seu poder postulatório (ex.: assessoria jurídica gratuita, inversões do ônus probatório, etc.) [SILVA, José Afonso, 1996, p. 214]. Acrescenta-se que o magistrado poderá da mesma forma, conceder diferenciações quando ficar demonstrada desigualdade de condições entre as partes no processo, dentro dos limites legais.
Em recentes decisões relativas à Execução contra a Fazenda Pública, tem sido garantido à Fazenda Pública o prazo de 30 (trinta) dias, conforme alteração da redação do art. 1º-B, da Lei n. 9.494/1997 (incluído pela Medida Provisória n. 1.984-17/2000) para apresentação de embargos, ao contrário dos 10 (dez) dias originalmente estabelecidos no art. 730, do CPC, por considerar que o dispositivo questionado garantiria a isonomia processual, uma vez que o contribuinte tem 30 (trinta) dias para embargar a Execução Fiscal, conforme determina a Lei n. 6.830/1998. [Argüição de Inconstitucionalidade na Apelação Cível n. 2000.72.050027-44/SC, Corte Especial do TRF da 4ª Região, por maioria de votos, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 18.09.2002]
2.4 Do Contraditório e Ampla Defesa
A garantia do contraditório e da ampla defesa está expressa no art. 5º, LV, da CFRB/1988, sendo uma derivação da já comentada isonomia processual, por exigir igualdade de condições na lide, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Tal garantia, também, é conhecida como o principio do contraditório (bilateralidade), devido à alta ligação existente entre os dois vocábulos. Consiste na oportunização das partes apresentarem os fatos e os argumentos a favor de seu pedido e contrários ao do seu adversário processual. Assim, tem-se claro que o contraditório, para ser respeitado, deve estar presente: a) a informação completa da pretensão à parte contrária; b) a possibilidade da reação à pretensão deduzida.
O contraditório assume sua face mais profunda no processo judicial penal, que, regido pelo princípio verdade real, exige a presença da defesa técnica em todos os seus momentos, devido à gravidade de suas sanções. E, no caso de revelia do acusado, será nomeado um defensor público para apresentar o contraditório mesmo na ausência daquele.[CINTRA, 1997, p. 56-57].
Deve ser ressaltado que o contraditório sofre limitações, em face da necessidade de eficácia social das decisões judiciais, como nos casos de concessão de liminares inaudita altera parte, comum nos procedimentos processuais de urgência (cautelares, mandados de segurança, habeas corpus, decisões liminares em geral, etc.), que têm como fim garantir a preservação do bem tutelado e a eficácia final do processo, evitando a sua perda entre os meandros da burocracia judiciária. Entretanto, não se trata de uma exceção, pois tais provimentos são revogáveis a qualquer momento pelo magistrado, sendo oportunizado o contraditório. [SILVA, 1998, p. 69]
Questões interessantes sobre o assunto:
- Segundo o Supremo Tribunal Federal, a garantia do contraditório não é exigida no inquérito policial: a investigação policial, em razão de sua própria natureza, não se efetiva sob o crivo do contraditório, eis que é somente em juízo que se torna plenamente exigível o dever estatal de observância do postulado da bilateralidade dos atos processuais e da instrução criminal. A inaplicabilidade da garantia do contraditório ao inquérito policial tem sido reconhecida pela jurisprudência da garantia do contraditório ao inquérito policial tem sido reconhecida pela jurisprudência do STF. [Habeas Corpus do STF n. 69.372/SP – Rel. Min. Celso de Mello, DJU 07.05.1993].
- Quanto ao interrogatório efetuado pelo juiz na ação penal (185, do CPP), esse tem sido interpretado pela jurisprudência e doutrina como ato jurisdicional de ofício, ou seja, ato unicamente do magistrado, logo não há afronta à bilateralidade exigida constitucionalmente. Nesse caso, as partes não devem se manifestar enquanto o mesmo ocorre. [GRECO Filho, 1999, p. 126, e Habeas Corpus do STF n. 69.929-9/SP – Rel. Min. Celso Mello, DJU 28.08.1992]. Entretanto, caso o magistrado, buscando a verdade material, venha a dar voz a uma das partes, a outra deverá ser ouvida, sob pena de afrontar a garantia em comento.
2.5 Do Juiz (e Promotor) Natural
A garantia do juiz natural é a protetora da imparcialidade do Judiciário e da impossibilidade deste ser usado contra o povo ao gosto do arbítrio estatal, conforme disciplinado pelos incisos XXXVII e LIII, art. 5º, da CRFB/1988, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
(...)
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
Essa garantia tutela o direito do cidadão de poder ser julgado somente por aqueles órgãos com competência expressa na própria constituição para tanto, observando que, além do Poder Judiciário, o Poder Legislativo (Senado) têm competências restritas de julgamento (art.51, da CFRB/1988).
Acrescenta-se que essa garantia proíbe a criação pelo Estado de órgão com poder decisão final que não estejam definidos na Constituição. Dessa forma, é evitado o uso do poder judiciário para perseguições políticas como as ocorridas na Segunda Guerra Mundial. Pelos mesmos motivos, as justiças especializadas no Brasil não podem ser consideradas justiças de exceção, pois estão devidamente previstas e organizadas na própria Constituição Federal. [MORAIS, 2003, p. 304]
Por meio da interpretação dos artigos 127 e 129, da CFRB/1988, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a garantia do Promotor Natural (principalmente para ações penais públicas), visando assegurar a independência do Ministério Público, de forma a esquivar-se da possibilidade da persecução criminal pré-determinada ou a escolha "a dedo" de promotores para a atuação em certas ações penais. [ARAS, 2004]
2.6 Da Publicidade dos Atos
A garantia de publicidade é dada para tutelar a transparência dos atos processuais, sendo plenamente exposta na conjugação de dois dispositivos constitucionais:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;
Esses dois dispositivos deixam clara a garantia ao direito de toda a população de ter conhecimento e acesso aos atos processuais, estando ao alcance de qualquer interessado. A falta da devida publicidade aos atos processuais pode acarretar a sua nulidade. Ou seja, as sessões secretas de conselhos públicos e aquelas dispostas no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 124, caput; art. 151 a 153; art. 328, VIII), que a todos os títulos feriram o princípio de estado de direito e de seu corolário (o da necessidade da motivação das decisões judiciais) foram em boa hora banidas da ordem jurídica do país por força do preceito constitucional ora analisado.[NERY Júnior, 1996, p. 161-162]
Acrescenta-se que há dois tipos de publicidade: a primeira é genérica aberta a todos; a segunda, a especial, é direcionada somente aos interessados e seus advogados, devido à possibilidade de restrição quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5º, LX, da CRFB/1988).
2.7 Da Motivação das Decisões
Novamente, com base no art. 93, IX, da CFRB/1988, temos que todas as decisões judiciais (e administrativas) devem ser claramente fundamentadas. O intuito constitucional para tal garantia é de assegurar a publicidade das decisões judiciais (já comentado), bem como possibilitar a sua impugnação e revogação, exercendo-se, assim, o controle de legalidade de tal decisão.
Entretanto, não deve restar dúvidas que fundamentar, no sentido constitucional, não é apenas indicar o dispositivo legal e dar a decisão. É necessário que o julgador demonstre os fatos, a base jurídica e a ligação entre eles, mostrando a motivação de sua decisão. A decisão que não obedecer tal estrutura conterá o conterá vícios que afetarão seus pressupostos de validade e eficácia [RTJ, 1562/1.059].
2.8 Da Inadmissão da Prova Ilícita
Primeiramente, deve-se esclarecer que prova ilícita é aquela que é obtida por meios em desacordo com o direito material vigente. Neste caso, motivação do dispositivo constitucional é a da inadmissibilidade processual de provas que tenham sido obtidas por meio de desrespeito aos direitos e liberdades individuais, garantidos pela Constituição [MORAES, 2003, p. 372]. Vide o texto:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Apesar do alcance de tal garantia, ainda, ser muito debatida em juízo e na doutrina, a priori, o STF tem tomado basicamente duas posição a respeito. (1ª.) A prova ilícita, por si só, não gerará a nulidade do processo, entretanto, por ser nula de pleno direito, não deverá constar nos autos e nem fazer parte do fundamento da decisão, por ser inadmissível o desrespeito às garantias constitucionais [AP 307-3/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 13.10.1995]. Entretanto, há uma outra corrente no próprio STF que aceita, por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade, tais provas em juízo, porém, somente em casos extremos [HC 74.678-1/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJU, 15.08.1997].
2.9 Da Duplo Grau de Jurisdição – Controvérsia
Quanto à garantia constitucional de obrigatoriedade da existência duplo grau de jurisdição, boa parte da doutrina já a defendera, com base 5º, inciso LV, segunda parte, da Constituição, e dos arts. 92, 102, 105 e 108 da mesma Carta. [CINTRA, GRINOVER, SILVA, e outros]. Entretanto, o STF tem sido categórico que o duplo grau de jurisdição não foi garantido de forma genérica. A Constituição se limita a mencionar a existência dos tribunais e suas devidas competências recursais, não havendo garantia absoluta e genérica. Tanto que contra decisões em muitas ações de competência originária do Pleno do STF ou do Senado não cabe recurso. [RExt. 169.077/MG, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJU 05.12.1997; RHC 80919/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, DJU 12.06.2001; Ag. Reg. em RExt. 216.257/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 11.12.1998]
Apontamentos Finais
Dessa forma, esperamos ter contribuído um pouco para esclarecer o conteúdo e aplicação das garantias constitucionais no processo, principalmente, judicial. Deixando-se clara a impossibilidade absoluta do esgotamento desse assunto, pois existem outras garantias igualmente importantes (porém mais específicas), bem como inúmeras discussões sobre a aplicação delas ao caso concreto.
Referências Bibliográficas
ALVIM, Arruda Alvim. Manual de Direito Processual Civil. 7. ed., São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000.
ARAS, Vladimir. Princípios do Processo Penal. Jus Navigandi, Teresina, a.4. Disponível em <http://www.jus.com.br>. Acesso em 17.mar.2004.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10 ed., São Paulo : Malheiros, 2000.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; Cândido R. Dinamarco. Teoria Geral do Processo. 13 ed., São Paulo : Malheiros, 1997.
GRECO Filho, Greco. Manual de Processo Penal. 6ª ed., São Paulo : Saraiva, 1999.
MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada. 2ª ed. São Paulo : Atlas, 2003.
NERY Júnior, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 3ª ed., São Paulo : Revista dos Tribunais, 1996.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed., São Paulo : Malheiros, 2002.
SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de Processo Civil. 4ª. ed., São Paulo : Revista dos Tribunais, 1998.
TOURINHO Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. 18 ed., São Paulo : Saraiva, v.1, 1997.
Notas
1 Observar diferenças e semelhanças entre direitos e princípios em GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo : Malheiros. Também, é interessante ressaltar que os princípios não podem ser entendidos como normas jurídicas meramente de estrutura ou de conduta só por terem cogência. Devem ser postos como normas lato sensu, pois não têm a mesma forma de aplicação das normas de conduta, compostas de antecedente e conseqüente. Estas podem ser válidas ou inválidas, aplicáveis ou inaplicáveis ao caso concreto, já os princípios são sempre aplicáveis e suas dimensões não permitem que sejam declarados como inválidos. A sua aplicação será sempre dada em duas dimensões: peso e importância. (DWORKIN, Ronald. Talking rights seriously. Cambridge : Harvard University, 1978 p. 26-28.). Por esse mesmo motivo, a aplicação dos princípios (e garantias, conforme o caso) poderá ser abalizada pela importância e relevância de cada um deles no caso concreto, ou seja, mesmo que haja aparente conflito entre princípios, um deles irá preponderar em razão da sua importância e peso no caso concreto.
2 Para aprofundar sobre a conceito e classificação Garantias Constitucionais ver BONAVIDES, 2000, cap. 15.