Sumário. 1.Introdução. 2. Parâmetros de fixação. 3. Duplo objetivo da indenização por danos morais. 4. Individualização da sanção. 5. Prática jurisprudencial. 6. O processo bifásico de aplicação do quantum indenizatório. 7. Conclusão. 8. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
O ordenamento jurídico pátrio, após longo período de hesitação jurisprudencial, consagrou definitivamente a reparação do dano exclusivamente moral. Inicialmente, em face do enunciado do art. 159 do Código Civil de 1916, relutou a jurisprudência em reconhecê-lo. Após a Constituição de 1988, a controvérsia esvaeceu. Atualmente, a certeza da existência do dano unicamente extrapatrimonial impera na doutrina mais autorizada de escol.
Partindo do citado dispositivo do Código Civil, foi consagrada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), inicialmente, uma interpretação restritiva, albergando apenas os danos que demonstrassem reflexos patrimoniais. Posteriormente, o Pretório Excelso reconheceu o direito dos pais à indenização pela morte do filho arrimo de família. Em seguida, dando continuidade a sua linha evolutiva, a Corte reconheceu o direito à indenização, mesmo não sendo o descendente o sustentáculo financeiro da família, consistente nos gastos que eles tiveram até então na criação do filho. Saliente-se que ainda nesta fase estava o Tribunal demasiadamente atrelado ao referencial objetivo de mensuração do quantum indenizatório [1].
A doutrina – cumprindo sua função de apresentar alternativas hermenêuticas no processo criativo que culmina por ocasião da decisão jurisprudencial [2] – acompanhou o desenvolvimento do STF na compreensão do tema.
Após a Carta Magna de 1988, a grande controvérsia cessou. Conforme determina o art. 5º da CF, "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem" (grifei) e "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (grifei). Recentemente, o Código Civil de 2002, de modo explícito, consagrou a reparabilidade do dano moral. Resta, porém, a incerteza da comunidade jurídica quanto à fixação do montante indenizatório diante de uma hipótese de dano.
2. PARÂMETROS DE FIXAÇÃO
A doutrina, valendo-se da aplicação analógica da Lei de Imprensa (Lei n.º 5.250 de 9 de fevereiro de 1967), passou a indicar os seguintes critérios ao prudente arbítrio do magistrado [3]: a natureza da ofensa sofrida; a intensidade efetiva do sofrimento do ofendido; a repercussão da ofensa no meio social; a existência de dolo, por parte do ofensor, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa; a situação econômica do ofensor; a possibilidade e a capacidade real do ofensor voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; a prática pretérita do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele já cometeu a mesma falta; as práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido [4].
Tais parâmetros foram amplamente difundidos na jurisprudência. Sucede que, não obstante a pertinência dos mesmos, a sua aplicação mecânica não atende ao comando constitucional que impõe o dever de motivar as decisões judiciais. O respeito meramente formal aos paradigmas consagrados na doutrina e na jurisprudência, em verdade, constitui um véu para uma inaceitável restrição à máxima efetividade do princípio do devido processo legal. A máxima efetividade é norma princípio de interpretação constitucional destacado pela moderna doutrina como condição indispensável para que a atividade hermenêutica se manifeste em toda a sua extensão e complexidade. O princípio da máxima efetividade determina que "na interpretação das normas constitucionais devemos atribuir-lhes o sentido que lhes empreste maior eficácia ou efetividade" [5]. Cumpre gizar o fato de a citação mecânica dos parâmetros de fixação do montante indenizatório não ser capaz de legitimar a atuação do julgador – diversamente dos integrantes do Legislativo e do Executivo, legitimados periodicamente pelas eleições, o Judiciário tem a dinâmica de sua atuação legitimada pelo processo regular de produção de normas disciplinadoras de situações concretas, submetido aos instrumentos de controle inafastáveis de um Estado Democrático de Direito.
3. DUPLO OBJETIVO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Em conformidade com entendimento amplamente aceito na doutrina e na jurisprudência nacionais, a indenização por danos morais possui caráter dúplice: satisfativo e punitivo. Paga-se, em pecúnia, ao ofendido uma satisfação atenuadora do dissabor suportado (evidentemente, não haverá uma equivalência aritmética entre o valor indenizatório e a dor sofrida) e, ao mesmo tempo, castiga-se o ofensor, causador do dano, desestimulando a reiteração de sua prática lesiva [6]. A indenização não pode ser, em conformidade com este entendimento, estabelecida de tal forma que seja preferível para o causador do dano persistir com suas práticas abusivas.
4. INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO
Precisamente na observância deste duplo aspecto da indenização por danos morais encontramos as maiores incoerências jurisprudenciais. A prática revela a constante enumeração dos diversos parâmetros de fixação do valor indenizatório supracitados bem como o duplo caráter da indenização. Todavia, procedendo deste modo, em verdade, o julgador se afasta de qualquer referencial ensejador do controle de seus atos. Os cidadãos ficam à mercê do sempre lembrado prudente arbítrio do juiz. Com efeito, esta concepção não revela comprometimento com a efetividade da Constituição. Primeiramente, a república é a forma de governo pautada pela responsabilidade – idéia contraposta à de uma monarquia absoluta. Este dever de responder perante o detentor da soberania é extensível a todos os ocupantes dos cargos públicos. De outro modo, não se atenderá ao princípio de interpretação constitucional da força normativa da constituição, amplamente difundido na doutrina. Obedecendo esta norma, "na interpretação constitucional devemos dar primazia às soluções que, densificando as suas normas, as tornem eficazes e permanentes" [7]. O dever de motivar uma decisão não se exaure com a explanação mecânica dos fatos, do direito positivo e da decisão. Cumpre ao julgador demonstrar a efetiva apreciação do caso sob seu julgamento e a observância concreta dos parâmetros utilizados para a fixação do valor. De outro modo, o magistrado não irá satisfatoriamente realizar o seu ofício.
Mais do que isto, situação absurda se constata quando exigências consagradas pelo Pretório Excelso em um ramo do direito não são rigorosamente seguidas em outro sem qualquer justificativa válida. É inadmissível que o jurista tenha uma pretensão de coerência sistêmica do ordenamento jurídico e conviva com desequiparações injustificadas de princípios de um ramo para outro do direito. Convém, para a melhor compreensão do quanto afirmado, a leitura da seguinte ementa do STF, na seara criminal:
"Não responde à exigência de fundamentação de individualização da pena-base e da determinação do regime inicial de execução de pena a simples menção aos critérios enumerados em abstrato pelo art. 59 do CP, quando a sentença não permite identificar os dados objetivos e subjetivos a que eles se adequariam, no fato concreto, em desfavor do condenado" (STF – HC 68.751 – Rel. Sepúlveda Pertence – DJU, 1º/11/1991, p. 15.569) (negrito do autor).
No mesmo sentido:
"Traduz situação de injusto constrangimento o comportamento processual do Magistrado ou do Tribunal que, ao fixar a pena-base so sentenciado, adstringe-se a meras referências genéricas pertinentes às circunstâncias abstratamente elencadas no art. 59 do Código Penal. O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito normativo" (STF – HC 69.141-2 – Rel. Celso de Melo – DJU, de 28/8/1992, p. 13.453) (negrito do autor).
Com sua indiscutível autoridade, o douto Fernando da Costa Tourinho Filho leciona:
"A exigência de motivação justifica-se porquanto permite às partes concluir se aquela atividade intelectual desenvolvida pelo Magistrado lhe permite chegar àquela conclusão. Embora julgue de acordo com o seu livre convencimento (art. 157 do CPP), tal não significa, contudo, seja ele um déspota no decidir, mas, simplesmente, que tem liberdade na aferição, na valoração das provas. E a motivação vai demonstrar se houve excessos, se houve erros de apreciação ou falhas nos processos reflexivos do Magistrado" [8] (negrito do autor).
Será que devemos nos contentar com a aparência de motivação? A que custo nós almejamos a celeridade da prestação jurisdicional? A motivação é propiciadora de controle da atividade jurisdicional. Sem esta possibilidade, o cidadão não passará de um vassalo.
A individualização de uma sanção ocorre em fases distintas. Na seara penal, a primeira delas é a individualização legislativa determinadora do mínimo e do máximo da sanção a ser imposta. Na seara cível, no que concerne aos danos morais, isto não ocorre. Os critérios foram sendo desenvolvidos pela doutrina e consagrados pela jurisprudência.
No momento de aplicação de uma sanção, o julgador exerce o segundo momento de sua individualização. Do preceito geral (número indeterminado de destinatários em potencial) e abstrato (número indeterminado de casos ensejadores de sua aplicação), parte-se para o plano concreto protagonizado pelo julgador. A este propósito, vale a referência a José Frederico Marques:
"a sentença é, por si, a individualização concreta do comando emergente da norma legal. (...). Trata-se de um arbitrium regulatum, como diz Bellavista, consistente na faculdade a ele expressamente concedida, sob a observência de determinados critérios, de estabelecer a quantidade concreta da pena a ser imposta, entre o mínimo e o máximo legal para individualizar as sanções cabíveis" [9].
Na esfera penal, onde já se incorporaram ao direito positivo as etapas a serem seguidas, a doutrina salienta o dever de encontrar o julgador a sanção necessária e suficiente para reprovar a conduta e prevenir tanto a reiteração da mesma por parte do autor quanto a intimidação dos demais integrantes da comunidade no que se refere às conseqüências de seu agir. Para tanto, deve o magistrado seguir etapas previamente estabelecidas por lei (processo trifásico de fixação da pena).
No cálculo da pena a ser aplicada na sentença criminal, o magistrado fixa uma pena-base, considerando as circunstâncias judiciais; considera as atenuantes e agravantes incidentes na hipótese; e, por fim, são consideradas as causas de diminuição e de aumento. Estas fases, facilmente identificadas em uma sentença penal, permitem um controle eficaz dos atos jurisdicionais. No âmbito cível, apesar de inexistir dispositivo legal semelhante ao existente no Código Penal, a necessidade de etapas a serem cumpridas decorre do comprometimento que a comunidade jurídica deve ter com a efetividade ótima da Constituição, notadamente com o devido processo legal.
Conforme leciona o festejado professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Nelson Nery Junior, em seu brilhante trabalho Princípios do processo civil na Constituição Federal, por ocasião da análise dos princípios processuais derivados do devido processo legal "a motivação das decisões judiciais surge como manifestação do estado de direito, anterior, portanto, à letra da norma constitucional que a refira expressamente" [10].
Ainda em consonância com o entendimento do douto professor paulista:
"A motivação da sentença pode ser analisada por vários aspectos, que vão desde a necessidade de comunicação judicial, exercício de lógica e atividade intelectual do juiz, até sua submissão, como ato processual, ao estado de direito e às garantias constitucionais estampadas no art. 5º, CF, trazendo conseqüências a exigência da imparcialidade do juiz, a publicidade das decisões judiciais, a legalidade da mesma decisão, passando pelo princípio constitucional da independência jurídica do magistrado, que pode decidir de acordo com sua livre convicção, desde que motive as razões de seu convencimento (princípio do livre convencimento motivado)" [11].
O magistrado, ao motivar, dá as razões de fato e de direito que o conduziram a decidir de determinada maneira. Este dever não é satisfatoriamente cumprido com a simples menção aos documentos da causa ou às testemunhas, desprovida de qualquer análise concreta dos referidos documentos e demais provas dos autos [12]. Não sendo obedecidas as normas do art. 93, IX e X, da Constituição Federal determinadoras da motivação, a decisão judicial ou administrativa será nula, não preenchendo "o requisito constitucional da motivação como fator da higidez das decisões judiciais" [13].
Mister se faz salientar que motivações lacônicas, omissas, contraditórias atingem o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (princípio do direito de ação) e o princípio do contraditório, ambos ínsitos no devido processo legal. Ao direito de ação corresponde o dever estatal de apresentar resposta constitucionalmente satisfatória [14]. O contraditório tem os meios e recursos a ele inerentes assegurados pela Constituição. A decisão alijada de motivação adequada dificulta a impugnação precisa do ato judicial, prejudicando, pois, a eficácia ótima do referido princípio.
5. PRÁTICA JURISPRUDENCIAL
É freqüente a admissão pela jurisprudência que verba indenizatória por dano moral seja equivalente ao valor patrimonial envolvido multiplicado, v.g,. por quinze [15], vinte [16] ou mesmo cem vezes [17]. Estes parâmetros vão sendo repetidos pela jurisprudência e terminam por prejudicar uma aferição concreta da capacidade econômica da parte. Cria-se o hábito de fazer referência aos critérios de fixação e, em seguida, adotar o valor econômico envolvido multiplicado como nas decisões citadas acima. Tal prática, preocupada com a chamada "indústria do dano moral", não se desvela eficaz contra a muito mais nociva "indústria da ilegalidade".
A inércia intelectual que conduz à adoção de um critério tão simplório sob o pálio da segurança jurídica, supostamente benéfico por proporcionar a previsibilidade das decisões – previsibilidade de decisões descomprometidas com a individualização efetiva da sanção – de fato, apenas incrementam a frustração da vítima indenizada com montante irrisório pago por um notório violador do direito de um enorme contingente de pessoas.
6. O PROCESSO BIFÁSICO DE APLICAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Almejando fornecer parâmetros razoavelmente seguros para a aplicação de uma indenização por danos morais, deve-se adotar um processo bifásico de fixação do montante indenizatório. Observando-se o duplo caráter do dano moral, deve-se distinguir uma etapa de explícita identificação do valor apto a atender o caráter satisfativo da indenização e outra etapa atenta ao montante punitivo.
Claramente sendo identificado o valor atribuído pelo magistrado para compensar a vítima, esta poderá opor-se especificamente contra este em recurso eventualmente interposto. Por outro lado, a identificação precisa do quanto foi atribuído com o escopo de inibir a reiteração da conduta pelo causador do dano propicia a impugnação precisa deste valor. Se o valor não for capar de satisfazer o ofendido, este poderá exercer com plenitude seu direito de recorrer; se o valor atribuído pelo magistrado para punir o ofensor for muito além de sua capacidade econômica, este poderá – dando efetividade ao contraditório – demonstrar o equívoco do decisum com maior facilidade.
Cumpre salientar que a segunda etapa a ser observada na fixação da indenização só poderá influenciar a majoração do valor devido. Se determinado valor for fixado na primeira fase para atender o caráter punitivo da indenização, ainda que este seja elevado, não poderá ser reduzido por ocasião da apreciação da situação econômica da vítima. Se esta apreciação importar em redução, estaremos desatendendo o caráter punitivo para nos limitarmos ao satisfativo.
O que não se pode admitir é que uma decisão reconheça o duplo caráter da indenização, basei-se nos critérios de fixação supracitados e, por fim, arbitrariamente, fixe valor irrisório para não estimular aventuras processuais de pessoas de má-fé. Ou o duplo caráter é aceito e duas fases são observadas na fixação do montante; ou deve apenas ser reconhecido à indenização o caráter satisfativo. De outro modo incorre-se em incoerência inaceitável.
Fixado um valor inicial – objetivando inibir a reiteração da prática lesiva – na segunda etapa, ou deverá ser majorado o montante inicial ou este deverá ser mantido. A "indústria da ilegalidade", cujo papel principal é desempenhado por agentes detentores do capital, deve ser temida e combatida. A criminalidade econômico-social, de enorme repercussão na comunidade, é muito mais grave e ameaçadora para o Estado democrático de direito – fomentador da igualdade e da justiça social – do que a eventual má-fé de um indivíduo que queira se beneficiar com uma indenização a que não fizesse jus.
7. CONCLUSÃO
Feitas estas considerações, baseando-se o aplicador do direito na eficácia ótima que deve ser dada às normas constitucionais dentro de seu contexto histórico, cumpre demonstrar de modo inequívoco a utilização dos critérios de fixação do montante indenizatórios consagrados na doutrina e na jurisprudência.
Neste sentido, a utilização de fases distintas para a individualização da indenização, independente de legislação explícita acerca do assunto como ocorre na esfera criminal, é uma conseqüência necessária do devido processo legal. Deve-se pautar o julgador no duplo caráter da indenização por danos morais (satisfativo e punitivo) distinguindo, por conseguinte, duas fases para a fixação do valor devido.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Notas
1 Acerca da evolução do entendimento do STF na compreensão do tema, cumpre fazer referência ao estudo jurisprudencial de cunho histórico empreendido pelo douto professor Silvio Rodrigues, Direito civil – responsabilidade civil, 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1993.
2 Abordando o tema da contribuição da doutrina na evolução jurisprudencial, Pedro Augusto Lopes SABINO, "Notas acerca do valor metodológico do estudo jurisprudencial", Revista Eletrônica Mensal do centro de Pesquisas Jurídicas – CPJ, www.unifacs.br/revistajuridica/edicao_julho2003/index.htm.
3 Art 53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente:
I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;
II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação;
III - a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por êsse meio obtida pelo ofendido.
4 Luiz Antonio RIZZATO NUNES e Mirella D’Agelo Caldeira afirmam no livro O dano moral e sua interpretação jurisprudencial, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 4, que "esse aspecto comportamental do ofensor tem servido de base para que as indenizações sejam fixadas em valores menores na comparação com casos semelhantes".
5 Inocêncio Mártires COELHO, Interpretação constitucional, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 1997, p.91.
6 Luiz Antonnio Rizzatto NUNES e Mirella D’Angelo CALDEIRA. O dano moral e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999, pág. 2. No mesmo sentido, afirmando o caráter compensatório e sancionador, Maria Helena DINIZ, Curso de direito civil brasileiro – responsabilidade civil, 12ª ed. São Paulo: Saraiva, vol. 7º, 1998, p. 56.
7 Inocêncio Mártires COELHO, Interpretação constitucional, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 1997, p.91.
8 Fernando da Costa TOURINHO FILHO, Prática do processo penal, 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 398.
9 José Frederico MARQUES. Tratado de direito penal, v. III, p. 297 apud Rogério GRECO, Curso de direito penal, 2ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 612.
10 Nelson NERY JUNIOR, Princípios do processo civil na Constituição Federal, Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman, v. 21, 6ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 173.
11 Nelson NERY JUNIOR, Princípios do processo civil na Constituição Federal, Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman, v. 21, 6ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 175-176.
12 Nelson NERY JUNIOR, Princípios do processo civil na Constituição Federal, Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman, v. 21, 6ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 176 e 177.
13 Nelson NERY JUNIOR, Princípios do processo civil na Constituição Federal, Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman, v. 21, 6ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 177.
14 Nelson NERY JUNIOR, Princípios do processo civil na Constituição Federal, Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman, v. 21, 6ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 98.
15 Quinze vezes o valor de cheque indevidamente devolvido: JTJ, Ed. LEX, 181: 61.
16 Vinte vezes o valor de título protestado indevidamente: JTACSP, 157: 178.
17 Cem vezes o valor de título protestado indevidamente: JTJ, Ed. Lex, 168: 98.