3. A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
O Tribunal Penal Internacional é competente para julgar os crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes de agressão. Vale ressaltar que o TPI tem competência permanente e independente20. Os crimes de sua competência são imprescritíveis e são considerados os crimes mais bárbaros que, sempre que cometidos, provocam apelo mundial por sua punição.
De acordo com a competência temporal, os crimes a serem julgados são os que forem cometidos após a entrada em vigor do estatuto do TPI, não restando lugar para o julgamento de crimes cometidos anteriormente, como aduz o parágrafo 1º do art. 11. do Estatuto de Roma:
O Tribunal só terá competência relativamente aos crimes cometidos após a entrada em vigor do presente Estatuto.
Outro fator importante a ser citado quanto à competência temporal é que se um Estado assinou o tratado do TPI após a sua entrada em vigor, o TPI só terá competência para julgar os crimes após a assinatura do Estado. É o que diz o parágrafo 2º do art. 11:
Se um Estado se tornar Parte do presente Estatuto depois da sua entrada em vigor, o Tribunal só poderá exercer a sua competência em relação a crimes cometidos depois da entrada em vigor do presente Estatuto relativamente a esse Estado, a menos que este tenha feito uma declaração nos termos do parágrafo 3º do artigo 12.
O que o final do parágrafo segundo citado demonstra é que, ainda que um Estado não faça parte do Estatuto de Roma, mas houve um crime em seu território cometido por nacional de Estado parte do Estatuto, pode o Estado que não for parte consentir que o Tribunal exerça sua jurisdição. O Tribunal pode exercer sua jurisdição também em caso de crimes cometidos a bordo de um navio ou aeronave em que esteja presentes nacionais de um ou mais Estados que fazem parte do Tratado.
Mas ainda que o Estado não tenha ratificado o Tratado de Roma e não esteja presente em uma dessas exceções, o TPI pode exercer sua jurisdição dentro de suas fronteiras. Essa é uma lição que Mazzuoli nos explica:
(...) A segunda grande característica do tribunal é sua independência, uma vez que o seu funcionamento independe de qualquer tipo de ingerência externa, podendo inclusive demandar nacionais de Estados não partes no Estatuto (dado o seu caráter universal, já acima referido). Tal foi exatamente o que ocorreu em julho de 2008, quando se formulou um pedido de prisão cautelar contra ao ditador do Sudão Omar el Bashir, acusado de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade (tendo a ONU estimado em 300 mil o número de mortos, sendo que 35 mil eram agricultores de três tribos). Em 4 de março de 2009, acatando parcialmente o pedido do Procurador Luis Moreno-Ocampo, tendo afastado, de início, o delito de genocídio, o Tribunal, por decisão de um grupo de três juízes, mandou expedir o primeiro mandado de prisão contra um chefe de Estado em exercício, de um país não parte do Estatuto, com o objetivo de por fim às atrocidades massivas que estariam ocorrendo naquele país.(...) (MAZZUOLI, 2012, p.963).
Observa-se então que, ainda que um Estado não tenha aceitado a jurisdição do TPI em seu território, se for verificada grave violação dos Direitos Humanos dentro das fronteiras desse Estado, haverá sim intervenção da Corte Internacional para garantir a prevalência desses direitos e a punição dos responsáveis por sua violação.
Para fechar a competência temporal, resta-nos observar que o Estatuto do TPI entrou em vigor internacional em 1º de junho de 200221. Para que um Tratado entre em vigor são necessárias, no mínimo, 60 ratificações, sendo que, este número foi atingido apenas 60 dias antes da data citada. Assim sendo, o TPI só tem competência para julgar os crimes acima definidos que ocorreram de 1º de julho de 2002 em diante em relação aos países já haviam ratificado.
O Brasil passou a fazer parte do Tratado à partir de 20 de junho de 2002, tendo o TPI competência dentro de nosso país desde então. A atuação do Tribunal dentro do território brasileiro está assegurada no art. 5º, parágrafo 2º da Constituição da República Federativa do Brasil que aduz que os direitos assegurados em tal diploma não excluem outros de Tratados Internacionais que o Brasil faça parte. No mesmo artigo, no parágrafo 4º, a Constituição brasileira dita expressamente que o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional.
Ficando o Brasil totalmente vinculado à jurisdição do TPI é interessante afirmar que as normas do Tratado, dentro do Estado brasileiro, têm força de norma constitucional e não podem ser revogadas por nenhuma outra lei ou Emenda Constitucional22.
Outro ponto importante em relação à competência do TPI é o seu caráter complementar. Tal característica se encontra no preâmbulo do Tratado de Roma e dita que o TPI só terá competência no caso de o Estado-membro ser omisso quanto à sua obrigação de punir ou não obtiver meios de julgar e punir os culpados. Ressalta-se, então, a obrigação primária dos Estados em garantirem a efetivação dos direitos de seus cidadãos, só ocorrendo interferência do TPI quando os Estados não o fazerem.
Os crimes a serem julgados estão previstos no artigo 5º ao 8º do Estatuto de Roma e, mediante sua complexidade, estudaremos cada um em separado.
3.1. Crime de Genocídio
O crime de Genocídio é o primeiro a ser tipificado pelo Estatuto de Roma e está definido no artigo 6º. Este crime já havia sido consagrado como crime internacional pela Convenção para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio. Desde então o repúdio ao Genocídio passou a fazer parte do direito consuetudinário internacional23.
De acordo com a Convenção, em seu artigo 1º, o Genocídio é um crime que pode ser cometido em tempos de paz ou em tempos de guerra. O artigo 1º também ressalta o compromisso dos Estados que ratificarem a Convenção em prevenir e punir o crime e o artigo 5º reforça o comprometimento dos Estados em adotar medidas legislativas em suas constituições para prevenir o acontecimento de tal atrocidade assim como medidas punitivas graves a quem cometer tal crime.
No artigo 2º da convenção, temos a exposição das ações que são consideradas como prática de Genocídio. O Genocídio, de acordo com o artigo citado, entende-se por atos cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Os atos são enumerados da seguinte forma: assassinato de membros do grupo; atentado grave à integridade física e mental de membros do grupo; submissão deliberada do grupo a condições de existência que acarretarão a sua destruição física, total ou parcial; medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; transferência forçada das crianças do grupo para outro grupo.
Como podemos observar o Genocídio não é só a prática de assassinatos, mas qualquer ação que possa levar à extinção de grupo étnico, racial ou religioso. Dessa forma, a Convenção foi bastante abrangente, adotando em seu artigo 3º punição não só para a prática como também para o acordo, o incitamento, a tentativa e a cumplicidade.
Tal convenção teve por objetivo tutelar da forma mais eficiente possível o direito dos povos à sua identidade étnica, racial e religiosa, bem como assegurar a liberdade das minorias contra qualquer agente criminoso que pudesse cercear esse direito. Isso pode ser notado com a previsão na Convenção de punição para governantes, funcionários e particulares, ou seja, qualquer um pode ser julgado pela prática do Genocídio.
Interessante frisar que no artigo 6º da Convenção, ela já previa a criação de uma corte Internacional com competência para julgar o Genocídio. Mas ainda que na existência de uma Corte Internacional, a Convenção ressaltou a responsabilidade Estatal primária no julgamento e punição.
No Estatuto de Roma, como já abordado, o Genocídio se encontra em seu artigo 6º e é definido da mesma maneira que na Convenção. As penas cominadas a ele ficam a cargo dos Estados. A intenção de deixar as penas a cargo de cada Estado é evitar discussões a cerca de incompatibilidades de ordenamentos jurídicos com o estatuto, assim como discussões acerca da soberania estatal.
A lei que trata do Genocídio no Brasil é a 2.889/56 e ela recebe críticas, pois de acordo com tal diploma as penas cominadas serão relativas a crimes de natureza igual tipificados no Código Penal. Tal disposição faz com que as penas sejam desproporcionais como, por exemplo, o ato do crime de Genocídio de matar membros do grupo ser equiparado ao homicídio qualificado do Código Penal e submetido a mesma pena. As críticas são que os dois não caracterizam a mesma conduta. Dessa forma, no Brasil, as penas para o crime de Genocídio não são cominadas na lei que trata do crime, mas são remetidas ao Código Penal brasileiro24.
3.2. Crimes Contra a Humanidade
Os Crimes Contra a Humanidade se encontram no artigo 7º do Estatuto de Roma e trazem uma série de atos que podem ser caracterizados como tal. A preocupação do legislador em trazer este crime ao âmbito do TPI, historicamente está ligada ao conflito entre turcos e armênios na Primeira Guerra Mundial, provocando um massacre na população armênia25.
Os atos considerados Crimes Contra a Humanidade são considerados quando cometidos no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque. A melhor lição encontrada para os requisitos encontrados na lei é a de Cardoso, que dita:
(...) Para que sejam caracterizados como crimes contra a humanidade, os mencionados atos devem ser perpetrados no contexto de uma ampla campanha de atrocidades contra civis. A expressão “com conhecimento do ataque” indica que o acusado deve ter ciência da situação ou do contexto maior em que esses atos ocorrem. O “ataque” precisaria ter uma dimensão quantitativa e ser perpetrado em consonância com uma política preestabelecida no âmbito de um Estado ou de uma organização não estatal.(...) (CARDOSO,2012, p.48).
Os atos acima mencionados estão dispostos na lei de forma que o artigo 7º os enumera e em seguida traz a definição de cada um. São os atos de: homicídio; extermínio; escravidão; deportação ou transferência forçada de uma população; prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional; tortura; agressão sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável; perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional; desaparecimento forçado de pessoa; crime de apartheid; outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental.
A definição de cada ato vem no parágrafo 2º do artigo 7º e se encontra assim disposta:
Para efeitos do parágrafo 1º:
Por “ataque contra uma população civil” entende-se qualquer conduta que envolva a prática múltipla de atos referidos no parágrafo 1º contra uma população civil, de acordo com a política de um Estado ou de uma organização de praticar esses atos ou tendo em vista a prossecução dessa política;
O “extermínio” compreende a sujeição intencional a condições de vida, tais como a privação do acesso a alimentos ou medicamentos, com vista a causar a destruição de uma parte da população;
Por “escravidão” entende-se o exercício, relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um conjunto de poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa, incluindo o exercício desse poder no âmbito do tráfico de pessoas, em particular mulheres e crianças;
Por “deportação ou transferência à força de uma população” entende-se o deslocamento forçado de pessoas, através da expulsão ou outro ato coercivo, da zona em que se encontram legalmente, sem qualquer motivo reconhecido no direito internacional;
Por “tortura” entende-se o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custódia ou o controle do acusado; este termo não compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legais, inerentes a essas sanções ou por elas ocasionadas;
Por “gravidez à força” entende-se a privação ilegal de liberdade de uma mulher que foi engravidada à força, com o propósito de alterar a composição étnica de uma população ou de cometer outras violações graves do direito internacional. Esta definição não pode, de modo algum, ser interpretada como afetando as disposições de direito interno à gravidez;
Por “perseguição” entende-se a privação intencional e grave de direitos fundamentais em violação do direito internacional, por motivos relacionados com a identidade do grupo ou da coletividade em causa;
Por “crime de apartheid” entende-se qualquer ato desumano análogo aos referidos no parágrafo 1º, praticado no contexto de um regime institucionalizado de opressão e domínio sistemático de um grupo racial sobre um ou outros grupos nacionais e com a intenção de manter esse regime;
Por “desaparecimento forçado de pessoas” entende-se a detenção, a prisão ou o sequestro de pessoas por um Estado ou uma organização política ou com a autorização, o apoio ou a concordância destes, seguidos de recusa a reconhecer tal estado de privação de liberdade ou a prestar qualquer informação sobre a situação ou localização dessas pessoas, com o propósito de lhes negar a proteção da lei por um prolongado período de tempo.
Os Crimes Contra a Humanidade, assim como o Genocídio, podem ser cometidos tanto em tempos de guerra quanto em tempos de paz, o que diferenciará aquele dos Crimes de Guerra. Sendo os crimes contra a humanidade em muito confundidos também com o Genocídio por caracterizarem também extermínio, devemos destacar o fato de o Genocídio ser um ato contra um grupo específico enquanto os primeiros não têm esse viés, caracterizando ataques contra uma população civil em geral26.
Dada a complementariedade do TPI, mais uma vez aqui notamos que fica a cargo do Estado-membro tomar medidas legislativas a fim tanto de assegurar a prevenção de tal crime quanto de punir agentes criminosos que o cometam.
3.3. Crimes de Guerra
Os Crimes de Guerra são o 3º crime tipificado no Estatuto de Roma e têm previsão no seu artigo 8º. Os Crimes de Guerra têm sua origem nas Convenções de Genebra que se iniciaram em 1864, como já citado no presente trabalho. As Convenções tiveram por intuito inserir os Crimes de Guerra no Direito Internacional através de limites às atuações de Estados em tempos de guerra e o artigo 8º do Estatuto de Roma listou os Crimes de Guerra que já haviam sido previstos nas quatro Convenções27.
No Estatuto de Roma são definidos como crimes de guerra uma série de atos cometidos como parte integrante de um plano ou de uma política ou como parte de uma prática em larga escala desse tipo de crimes.
Os atos previstos no Estatuto são os atos considerados desnecessários durante um conflito armado como, por exemplo, atos direcionados à população civil que não faz parte do ataque, privar a população de ter acesso a alimentos e outros produtos necessários à sua subsistência, estupros e outros atos de violação sexual, uso de armas que causem sofrimento desnecessário, ferimentos supérfluos ou que surtem efeitos indiscriminados, ataques a instalações que abriguem missão de paz ou assistência humanitária, entre outros.
Algumas nações defendiam que somente ataques sistemáticos fossem tidos como crimes de guerra, mas com o intuito de abranger a jurisdição do TPI em casos em que a gravidade dos crimes cometidos justificasse sua atuação foi previsto que não haveria o estabelecimento de um patamar28.
Outro ponto de grande divergência entre os Estados-membro em relação aos Crimes de Guerra foi a possibilidade de abrangerem como conduta criminosa não apenas os conflitos armados internacionais, mas também os nacionais. Muitas nações não concordavam com tal posição, porém o cenário pós Segunda Guerra Mundial trouxe a tona vários conflitos dentro das fronteiras dos Estados com a derrocada de grandes Impérios e o surgimento de novas nações. Com essa nova realidade, fez-se necessário abranger essa realidade de Crimes de Guerra não só na esfera internacional29.
O fato de o Estatuto de Roma ter inserido os conflitos nacionais nos Crimes de Guerra não exclui a possibilidade de os Estados usarem de seu poder para manter a ordem interna e a soberania nacional, pois a caracterização de tais crimes não pode ser usada por rebeldes para justificarem atos contra governos legítimos sem que estes tenham a possibilidade de defesa30.
A pena prevista para os Crimes de Guerra no Brasil pode chegar a ser a pena de morte. No Brasil esse tipo de pena é abolida, mas a Constituição brasileira permite tal pena em caso de guerra declarada, é o que aduz a alínea a do inciso XLVII do artigo 5º.
3.4. Crimes de Agressão
O Crime de Agressão também está previsto no artigo 5º do Estatuto de Roma, mais precisamente na alínea d do parágrafo primeiro. Mas tal crime encontrou bastante dificuldade de definição. A primeira questão a ser levantada, de acordo com Mazzuoli, foi a respeito da legalidade ou ilegalidade da guerra como forma de resolução de conflitos. Atualmente a guerra foi tida pela Carta das Nações Unidas como forma ilícita de resolução de controvérsias31.
Como não houve consenso sobre a definição de agressão, foi estabelecido pelo Estatuto, no parágrafo 2º do artigo 5º, que o TPI poderá exercer sua competência em relação ao Crime de Agressão quando aprovar uma disposição sobre ele que seja compatível com a Carta das Nações Unidas. Vê-se que pela falta de definição o Estatuto adiou a discussão sobre tal questão32.
A questão começa a tomar delineamentos, pois segundo Mazzuoli, criou-se uma Comissão Preparatória para o TPI responsável pela tipificação do Crime de Agressão. Houve um consenso sobre a definição em 11 de junho de 2010 e o entendimento foi o de que um indivíduo de um Estado que der causa a um ataque contra outro Estado sem justificativa de legítima defesa ou sem a autorização do Conselho de Segurança, será responsabilizado no TPI. As diretrizes definidas pela comissão Preparatória poderão entrar em vigor na data prevista para sua aprovação que será janeiro de 201733.
Em suma, como já citado anteriormente, o Tribunal Penal Internacional exercerá sua jurisdição apenas se os Estados-membro não exercerem por vontade de não o fazerem ou não tiverem condições de punir os culpados, dada a característica de complementariedade do TPI.
As penas previstas no Estatuto de Roma podem chegar ao número máximo de 30 anos, isto se encontra previsto na alínea a do parágrafo 1º do artigo 77. Mas o Estatuto, na alínea b do mesmo parágrafo, também considera a aplicação de pena de prisão perpétua levando em consideração o grau da ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado. A pena de prisão perpétua, como teremos oportunidade de analisar mais à frente, é divergente da constituição brasileira que proíbe penas de caráter perpétuo.