1 Introdução
Ao talante do crescimento intelectual e dogmático, sempre proveitoso será a análise de qualquer conteúdo. Temas do Direito Penal, em vistas de tal ramo voltar-se para os bens mais importantes e caros ao desenvolvimento de uma sociedade, são assim suscitadores de uma rica discussão sobre seus pormenores.
É nessa seara que o trabalho em questão volta-se a uma análise técnico-geral sobre os crimes contra a liberdade sexual que, como a própria denominação deixa transparecer, são temas que mexem profundamente com o poder questionador dos olhos jurídicos. Assim é que nada mais proveitoso que uma análise dos crimes de Estupro, Violação Sexual mediante Fraude e Assédio Sexual e seus pormenores a luz das mais variadas posições dogmáticas.
2 Crimes contra a Liberdade Sexual
2.1 Estupro
Os crimes contra a liberdade sexual, desde os ordenamentos jurídicos mais remotos, são notáveis ensejadores de severessímas reprimendas pro parte do Direito Penal. O crime de estupro, assim sendo, não poderia ser uma exceção a tal afirmativa. Guardião dos bens mais importantes para o desenvolvimento da vida social que é, o Direito Penal já chegou inclusive a relegar aos ofensores do crime de estupro o apedrejamento até a morte, tal como fazia o código de Hamurabi, por entender-se desde muito a evidente pecha de sofrimento físico, psíquico e emocional em se expõe a vítima do ato criminoso.
O estupro consiste em um tipo penal presente no ordenamento pátrio desde o Código Criminal do Império de 1830 e hoje é devidamente tipificado no artigo 213 do vigente Código Penal. Tal artigo fora alvo de proveitosa inovação legislativa no ano de 2009, segundo Luiz Reges Prado (p. 648), para que se extinguisse qualquer resquício arcaico que pudesse maculá-lo. Assim é que, em virtude de tal inovação, houve união dos tipos penais do estupro e do atentado violento ao pudor – deslocado para após a conjunção “ou” do artigo 213 – , antes autônomos, formando assim um tipo mais abrangente sob a denominação de “estupro” assim redigido:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.” (NR)
Aqui tutela-se preponderantemente o bem jurídico da liberdade sexual da pessoa em sentido amplo, ou seja, o consentimento formado de maneira livre ou o livre convencimento que são cabíveis a qualquer pessoa em matéria sexual. Notável é, assim, que trata-se de uma parcela da liberdade pessoal mas protegida de maneira restrita que engloba o poder decisório de portar-se como desejar na esfera sexual, em relação a prática ou não de qualquer ato sexual ou ainda a livre escolha do parceiro.
Por tratar-se de um tipo penal de condutas dúplices, a primeira delas demanda como sujeito ativo o homem e o sujeito passivo a mulher, em vistas da conduta típica tratar-se de constrangimento a ter conjunção carnal, sendo tal ato representado pela cópula normal vaginal. Na segunda conduta tipificada, porém, poderá ser sujeito ativo e passivo alguém de qualquer dos gêneros. A percepção geral, porém, é que trata-se de um delito comum, tal como assevera Cezar Roberto Bitencourt (p. 46), mesmo com a exigência de certos sujeitos na primeira conduta, em vistas de ser praticante de estupro tanto quem realiza a primeira conduta como a segunda, protegendo-se assim a unicidade típica que o delito busca. É de importantíssima notabilidade que o crime visa proteger qualquer pessoa indistintamente, sendo assim infundada qualquer justificação da prática do constrangimento seja pela relação de casamento, noivado, namoro que se mantenha com a vítima ou qualquer traço de sua personalidade, tal como sexualidade, prostituição e afins, havendo inclusive, a possibilidade do concurso de pessoas.
A tipicidade objetiva do delito de estupro está enraizada em sua duplicidade de condutas. A primeira conduta tipificada consiste em constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal. O ato de constranger engloba qualquer ato que force ou obrigue a vítima ao ato da cópula, através do modus operandi da violência ou grave ameaça, assim como diz Cezar Roberto Bitencourt. A conjunção carnal, por sua vez, é representada pela cópula vagínica entre um homem e uma mulher. A segunda parte do artigo 213 tipifica como criminosa a conduta da prática ou permissão de que se pratique outro ato libidinoso contra a vítima. Aqui, elenca-se como ato libidinoso qualquer conduta de cunho sexual que trata-se de evidente manifestação da lascívia do agente, enquadrando-se assim o sexo oral, anal, masturbação, contemplação lasciva e afins, havendo a incriminação tanto do praticante ativo como daquele que permite. O contato corporal ou em seu entorno é de evidente exigência no crime de estupro, tal como a discordância da vítima que é vencida pela grave ameaça ou violência. Violência esta, por sua vez, é representa pela vis absoluta perpetrada contra a vítima. A grave ameaça é aquela provocadora de acentuado temor na vítima anterior ou simultâneo ao ato libidinoso podendo, inclusive, ser perpetrada contra terceiro.
A tipificação subjetiva manisfesta-se no dolo que envolve a consciência e vontade de realização das condutas tipificadas. Há evidente exigência de elemento subjetivo do injusto, qual seja, o envolvimento de outra pessoa em um contexto sexual não querido por esta, satisfazendo assim a lascívia do agente. A consumação se perfaz com a prática da conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso. A tentativa, por sua vez, é plenamente admitida no contexto de atos inequívocos do agente que não obtém êxito por circunstâncias alheias a sua vontade. Há sim a plena possibilidade do concurso de delitos a depender do contexto fático, mas se houver prática de vários atos em um único fato há apenas um crime.
A Lei 12.015/09 inseriu duas formas qualificadas de estupro sendo a primeira delas vertente na causa de lesão corporal ou morte da vítima de maneira culposa, visto que o dolo é voltado para a realização da conjunção carnal. Trata-se de evidente delito qualificado pelo resultado – dolo no antecedente e culpa no conseqüente –, já que se houver dolo quanto ao resultado qualificador haverá concurso de crimes. Controvérsia há quando perpetra-se tentativa de estupro mas se efetiva qualificadora. Há a hipótese de que nesse caso haja o estupro qualificado tentado e de outro lado há a hipótese de que há o estupro qualificado consumado, sendo esta última a mais acertada segundo Luiz Regis Prado (p. 654) em vista dos cálculos de penas. A segunda qualificadora, por sua vez, verte-se no fato de ser a vítima menor de 18 anos e maior que 14 anos, com atuação na medida do injusto – hipótese em que há maior desvalor da ação em vistas da idade da vítima ser um caractere facilitador da efetivação do resultado.
Trata-se de um crime de ação pública condicionada à representação, sendo incondicionada apenas em caso de vítima menor de 18 anos ou vulnerável. A pena cominada é de seis a dez anos de reclusão no tipo simples, de oito a 12 anos de reclusão se do crime resultar lesão corporal grave ou se a vítima for menor de 18 anos e maior que 14 e, por último, de 12 a 30 anos de reclusão se há o resultado morte. Importante consideração é que atualmente o estupro foi erigido à categoria de crime hediondo, sendo assim insuscetível de graça, indulto, anistia e fiança, exigível o regime inicial fechado e com prisão temporária com prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais 30.
2.2 Violação Sexual mediante Fraude
O crime de Violação Sexual mediante fraude tem remotas origens típicas na Idade Média, juntamente a incriminalização do estupro. No ordenamento pátrio, porém, o tipo penal tem origens nos delitos da “Posse Sexual mediante fraude” e “Atentado ao Pudor mediante Fraude” inscritos no Código de 1940. Com o advento da Lei 12.015/09 ambos os delitos foram tipificados sob um crime único de denominação de “Violação Sexual mediante Fraude” assim redigido:
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.” (NR).
A incriminação penal visa precipuamente a proteção do bem jurídico da liberdade sexual em sentido amplo, ou seja, o poder decisório de se praticar qualquer ato sexual coordenado pela sua vontade – que no caso será viciada pelo emprego de fraude – de praticá-lo ou não ou ainda de escolha de parceiros, tal como se protege no crime de “Estupro”. Segundo Cezar Roberto Bitencourt (p. 65), tanto seus sujeitos ativos e passivos poderão ser qualquer pessoa de qualquer gênero inclusive do mesmo sexo simultaneamente, sendo, portanto, um delito comum.
A tipicidade objetiva do crime em questão revela-se na prática da conduta de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso mediante fraude ou outro meio que vicie a vontade do sujeito passivo, em que a pode haver erro quanto a identidade do agente ou mesmo sobre a legitimidade das condutas. A fraude em questão caracteriza como elemento normativo do tipo caracterizado pelo emprego de qualquer artifício ou ardil capaz de viciar a vontade do sujeito passivo ou mesmo o aproveitamento de uma já existente circunstância de erro. Em tal elemento normativo não se encontra o manejo de substâncias entorpecentes com intuito de prática de conjunção carnal, visto que trata-se realmente do crime de estupro de vulnerável. É necessário, portanto, que se a vítima soubesse a verdadeira realidade dos atos sexuais a serem praticados, a anuência para a prática dos mesmos não existiria. A locução “outros meios” envolve qualquer ato capaz de ludibriar a vítima, em que nota-se evidente espaço para a interpretação analógica da mesma, podendo abarcar até o silêncio.
O tipo subjetivo do crime em questão é o dolo, representado pela consciência e vontade de se ter conjunção carnal ou outro ato libidinoso mediante fraude. Segundo, Cezar Roberto Bitencourt (p. 71), nota-se que faz-se também presente o elemento subjetivo do injusto consistente pelo fim lascivo da conduta. A consumação se dá com a efetiva prática da conjunção carnal ou outro ato libidinoso. A tentativa é plenamente admitida e é perfeitamente visualizável no caso em que a vítima não se deixa enganar pela fraude perpetrada. Haverá crime continuado caso o agente se aproveite da fraude para a prática criminal variadas vezes, em situações diversas. Para Rogério Greco (p. 514) há possibilidade, inclusive da prática do crime em questão por omissão, no caso de crime omissivo impróprio, se o agente era garantidor.
Haverá o crime de Violação Sexual mediante Fraude em sua forma qualificada quando há a finalidade de se obter vantagem econômica com a prática criminal, agindo tal qualificação na medida da culpabilidade por maior reprovabilidade. Há aumento de metade da pena, por sua vez, quando há o resultado da gravidez e de um sexto até a metade se há transmissão de doença sexualmente transmissível à vítima de que sabe ou deveria saber ser portador. A pena para o delito em questão é reclusão de dois a seis anos, sendo o crime qualificado também penalizado com multa. A ação penal é pública incondicionada se a vítima for menor de 18 anos e pública condicionada à representação nos demais casos.
2.3 Assédio Sexual
O crime de assédio sexual, como torna evidente suas construções tipológicas, é uma penalização relativamente recente. Diz-se isso a luz de sua efetiva tipificação em ordenamentos estrangeiros estar intricada aos sopros de modernidades do séc. XX erigidos por movimentos como o iluminista e também o feminista, em vistas de a mulher ser sua principal vítima. O ordenamento pátrio, por sua vez, apenas consagrou o crime a expressa dicção no Código Penal no ano de 2001, novamente demonstrando a aura de modernidade que envolve o crime. Assim redigiu-se:
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
Pena detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Nota-se que tornou-se necessário uma maior proteção da liberdade sexual daqueles que viam-se obrigados a diminuí-la em virtude de circunstâncias hierárquicas ou de ascendência, sendo assim insuficiente que se relegasse tal proteção a outros ramos do Direito como o Direito Trabalhista ou até mesmo à amplitude que abarca o tipo do constrangimento ilegal.
O crime busca proteger de maneira direta a liberdade sexual de todos, já que é direito comum poder portar-se como queira na esfera sexual. É de se notar, porém, que há uma proteção mais específica dessa liberdade já que é protegida em certas esferas em que relativamente seria mais fácil de ser ferida, como o trabalho ou qualquer outra esfera em que haja certa ascendência – em razão de cargo ou função, ou até mesmo a sala de aula.
Ambos os gêneros são passíveis de cometer o crime de assédio sexual, inclusive entre o mesmo sexo, segundo Cezar Roberto Bitencourt (p. 76). Porém, trata-se de delito especial próprio em vistas de o sujeito ativo precipuamente necessitar ter certa superioridade em relação a vítima, havendo inclusive a possibilidade de coautoria se ambos os autores detiverem a exigência. Sujeito passivo poderá também ser de ambos os gêneros, inclusive do mesmo do sujeito ativo, desde que se encontre em pólo inferior na relação entre ambos, senão haverá tipificação penal em outro delito. Aqui há a possibilidade de portar-se como sujeito passivo o menor de dezessete anos mesmo que juridicamente impossibilitado de figurar em uma relação de trabalho ou empregatícia.
O artigo 216-A põe como criminosa a conduta de “constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício do emprego, cargo ou função”. Destarte, pode se elencar como a conduta de constranger qualquer ato – palavras, gestos e afins – de atormentação, importunação e aborrecimento capaz de sutilmente obrigar alguém à prática de atos sexuais não queridos, inclusive fora do local de trabalho desde que haja disparidade na relação. O tipo, abrange, segundo Luiz Regis Prado(p. 664), condutas desde as sem maiores intenções como xavecos capazes de balar a vítima até a chantagem de cunho sexual, o que acaba por dar vasta amplitude à penalização.
A superioridade hierárquica explicitada no tipo é embasada em uma relação contratual laboral de carreira funcional tanto na Administração quanto na iniciativa privada em que se faz presente a superioridade de um pólo da relação responsável por ordenar, fiscalizar, delegar atribuições e até promover aquele em que se encontra no pólo inferior da relação. Na ascendência, por sua vez, é bastante que haja certa superioridade embasada em relações de domínio, temor reverencial ou até mesmo respeito imbricadas ao exercício de emprego, cargo, ou função, tais como a relação professor-aluno ou mesmo empregados de uma mesma empresa em que um denota de mais influência sobre o chefe. Não mais se elencam aqui, devido ao veto do parágrafo único, as condutas perpetradas em aproveitamento de relação doméstica ou ministerial.
O tipo subjetivo é composto pelo dolo – representado pela consciência e vontade do constrangimento – aliado, ainda, ao elemento subjetivo do injusto fincado no objetivo de obter vantagem ou favorecimento sexual em satisfação a sua lascívia. Por tratar-se de crime de mera atividade, a consumação se dá com a prática de qualquer conduta que constranja a vítima, sendo tal constrangimento caractere essencial a ocorrência do crime, independente da obtenção de vantagem sexual ou não, segundo Rogério Greco (p. 523). É possível, ainda segundo o mesmo autor (p. 524), a prática do crime por omissão imprópria. Afasta-se o crime somente se há receptividade por parte da vítima ou se houver tipificação em um delito mais grave – é um delito subsidiário –, sendo a tentativa plenamente possível caso a vítima permaneça ignorante acerca das investidas do agressor por circunstâncias alheias a vontade deste último.
A pena atribuída ao crime de assédio sexual é de um a dois anos detenção, havendo aumento em até um terço se a vítima for menor de 18 anos já que há um maior desvalor da ação referente a uma maior facilidade de se conseguir o objetivo sexual. A competência de julgamento é dos Juizados Especiais Criminais com a ação pública condicionada à representação e incondicionada se a vítima for menor de 18 anos, sendo plenamente possível a suspensão condicional do processo.
3 Considerações Finais
Ao final da análise dos crimes contra a liberdade sexual é de se notar que o tema é, notadamente, terreno fértil para o espírito questionador que deve ser imanente a qualquer um que se proponha a entender seu conteúdo. O necessário princípio da segurança jurídica não pode prestar-se a tornar deveras rígido o entendimento jurídico, que deve ser uma ciência em constante oxigenação e construção dogmática para que efetivamente se proponha a finalidade a que lhe é destinada.
Portanto, é de se notar que é necessário que se assevere uma proveitosa aliança entre os dispositivos jurídicos das doutrinas, legislações e decisões jurisprudenciais, sem que, contudo, sufoquem as tão proveitosas discussões sobre os temas em questão tendo em vista de estas portarem-se como importantes fatores de evolução jurídica. O Direito é movido as mais variadas transformações sociais e culturais, sendo assim tal realidade um fato intrínseco a seu desenvolvimento. Destarte, a análise conjunta dos variados dispositivos jurídicos precisa tornar-se um hábito comum a todos os seus aplicadores
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Estupro. In:_______. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. 6. ed. v.4. São Paulo: Saraiva, 2012.
BITENCOURT, Cezar Roberto.Violência Sexual mediante Fraude. In:_______. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. 6. ed. v.4. São Paulo: Saraiva, 2012.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Assédio Sexual. In:_______. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. 6. ed. v.4. São Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. Lei nº. 12.015, de 07 de agosto de 2009. Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm > Acesso em: 14 set 2013.
GRECO, Rogério. Sequesto. In:_______. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 9. ed. v. 3. Niterói: Impetus, 2012.
GRECO, Rogério. Violência Sexual mediante Fraude. In:_______. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 9. ed. v. 3. Niterói: Impetus, 2012.
GRECO, Rogério. Assédio Sexual. In:_______. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 9. ed. v. 3. Niterói: Impetus, 2012.
PRADO, Luiz Regis. Sequestro. In_______. Curso de Direito Penal Brasileiro. 9. ed. v.2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 543 – 558.
PRADO, Luiz Regis.Violência Sexual mediante Fraude. In_______. Curso de Direito Penal Brasileiro. 9. ed. v.2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 543 – 558.
PRADO, Luiz Regis. Assédio Sexual. In_______. Curso de Direito Penal Brasileiro. 9. ed. v.2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 543 – 558.