3. TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES
Por Transcendência dos motivos determinantes entende-se que os fundamentos determinantes, ou seja, a razão de decidir, nas decisões provenientes do controle difuso de constitucionalidade, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, passam a ter eficácia vinculante e efeitos “erga omnes”.
Então, a parte dispositiva e o fundamento determinante das decisões no âmbito do controle concreto seriam dotados de efeitos vinculantes e “erga omnes”. Verdadeira abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.
Foi inegável foi a tendência do Supremo Tribunal Federal em aplicar Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, liderada pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que consiste em atribuir à questão prejudicial da (in) constitucionalidade da lei ou ato normativo (ratio decidendi), efeitos vinculantes, tal qual é conferido ao dispositivo da sentença.
Como precedentes temos o caso de “Mira Estrela” (RE 197.917/SP) e o caso da “progressão do regime na lei de crimes hediondos” (HC 82.959/SP). Os principais argumentos que justificam a teoria são: força normativa da Constituição, Supremacia da Constituição, o Supremo Tribunal Federal como guardião e intérprete máximo da Constituição, e a dimensão política das decisões do Supremo Tribunal Federal [52].
Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal não admitiu a “Teoria da Transcendência dos motivos Determinantes”, noticiado no Informativo 668, a 1ª Turma do STF (Rcl 11477 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurélio, 29.5.2012.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal ratificou seu entendimento pela rejeição da teoria da transcendência dos motivos determinantes, através da Reclamação 8168/SC, Rel. Min Ellen Gracie, julgado em 19/11/2015 (divulgado no informativo 808 STF), segue a ementa:
RECLAMAÇÃO. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM VENCIMENTOS. ADI 1.770. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA ESTRITA. TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.
I - É improcedente a reclamação que trate de situação que não guarda relação de estrita pertinência com o parâmetro de controle.
II - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de ser incabível reclamação fundada na teoria da transcendência dos motivos determinantes de acórdão com efeito vinculante.
III - O acórdão prolatado na ADI 1.770 não decidiu sobre a possibilidade de empresa pública despedir, ou não, empregado público após sua aposentadoria, nem, caso despedisse, se a consequência seria reintegrar o empregado, ou garantir-lhe as verbas rescisórias.
IV - Reclamação julgada improcedente.
(grifos nossos)
Por todo o exposto, a teoria da transcendência dos motivos determinantes seria uma solução apta a conferir a todas as decisões do Supremo Tribunal Federal, em sede de jurisdição constitucional (seja em âmbito concentrado ou difuso), eficácia geral e efeito vinculante.
Pedro Lenza conclui: embora a teoria da transcendência dos motivos determinantes pareça “sedutora, relevante e eficaz”, revestida de força normativa, economia processual, efetividade e celeridade do processo, falta-lhe dispositivos e regras processuais e constitucionais para a sua implementação [53].
Surge aqui um questionamento. De que forma podemos conferir efeito erga omnes e vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso – incidental?
Dirley da Cunha compartilha da opinião pela eliminação da intervenção do Senado nas questões prejudiciais de constitucionalidade, transformando o Supremo Tribunal Federal em “verdadeira Corte com competência para decidir, ainda que nos casos concretos, com eficácia geral e vinculante, à semelhança do stare decisis da Supreme Court dos Estados Unidos da América” [54].
Entretanto, como analisado acima, o próprio Supremo Tribunal Federal não admite a teoria da transcendência dos motivos determinantes e por vias de consequência rechaçou a tese da mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição Federal de 1988, sugeridas por Gilmar Mendes.
A resposta à indagação sugerida neste trabalho é aplicar os “Precedentes Judiciais” no âmbito do controle difuso-incidental de constitucionalidade.
Explico. A decisão de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso-incidental firma um precedente obrigatório, com autoridade de coisa julgada incidental, a ser seguido por todos os demais órgãos do poder judiciário, de forma automática, sem necessidade da atuação do Senado Federal na jurisdição constitucional.
Ocorre que a tese da Transcendência dos Motivos Determinantes, liderada pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no sentido de se atribuir eficácia erga omnes às decisões de inconstitucionalidade proferidas em sede de controle difuso-incidental, ganha reforços com o advento do novo Código de Processo Civil. É que o novel código conferiu robustez ao precedente obrigatório, que, aplicado à jurisdição constitucional, faz cair por terra, em definitivo, a atuação do Senado Federal no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.
4. ANÁLISE DO PRECEDENTE JUDICIAL E DA COISA JULGADA INCIDENTAL NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
Inicialmente vale registrar que força normativa dos precedentes costuma ser relacionado com os países de common law.
Common law é o ordenamento jurídico firmado preponderantemente por meio de decisões judiciais, ou seja, os juízes aperfeiçoam o direito, criam precedentes que devem ser observados para casos futuros.
Nos sistemas de common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente. O conjunto de precedentes é chamado de common law e vincula todas as decisões futuras. Quando as partes discordam quanto o direito aplicável, um tribunal idealmente procuraria uma solução dentre as decisões precedentes dos tribunais competentes. Se uma controvérsia semelhante foi resolvida no passado, o tribunal é obrigado a seguir o raciocínio usado naquela decisão anterior (princípio conhecido como stare decisis) Os sistemas de common law foram adotados por diversos países do mundo, especialmente aqueles que herdaram da Inglaterra o seu sistema jurídico, como o Reino Unido, a maior parte dos Estados Unidos e do Canadá e as ex-colônias do Império Britânico.{C}[55]
De maneira diversa, Civil law é a estrutura jurídica adotada preponderantemente no Brasil. O direito é firmado aqui através de atos legislativos, e não através de decisões judiciais. Não há tradição brasileira no ensino dos precedentes, e nem de respeito aos precedentes. Mas há tradição brasileira de normas que impõem respeito aos precedentes. (FREDIE DIDIER, 2016)
O precedente demonstra a “norma jurídica geral do caso concreto”. No dispositivo de uma decisão judicial será fixada a norma jurídica do caso concreto. Por sua vez, na fundamentação da mesma decisão judicial, o juiz fixa uma norma jurídica geral do caso concreto. Essa norma jurídica geral servirá para inúmeras situações hipotéticas (FREDIE DIDIER, 2016).
A decisão judicial é composta de relatório, fundamentação e dispositivo. A solução do caso concreto é extraída do dispositivo, e o precedente, da fundamentação.
O precedente “é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos” [56].
Vale ressaltar que o precedente é definido apenas como a essência da tese jurídica, “ratio decidendi” (para os norte-americanos, holding), que consiste nos fundamentos jurídicos que sustentam a decisão (tese ou o princípio assentado na motivação). Ainda, a norma em que se constitui o precedente é uma regra [57].
O Código de Processo Civil de 2015 inova ao criar um “Microssistema dos Precedentes Obrigatórios” (FREDIE DIDIER, 2015), prevista no artigo 927, cujo rol não é exaustivo, vejamos:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
O Fórum Permanente de Processualistas Civis, no enunciado sob o número 168 esclarece o artigo 927, I, CPC/2015: “Os fundamentos determinantes do julgamento de ação de controle concentrado de constitucionalidade realizado pelo STF caracterizam a ratio decidendi do precedente e possuem efeito vinculante para todos os órgãos jurisdicionais”.
Qual a razão de a decisão incidental de inconstitucionalidade em controle difuso, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, não firmar precedente vinculante, enquanto este é firmado na decisão em controle concentrado de constitucionalidade, também realizado pelo Supremo Tribunal Federal? Diante da moderna jurisdição constitucional, essa distinção não é aceitável.
De fato, se no passado se justificava a distinção de efeitos entre as decisões de inconstitucionalidade do STF, hodiernamente ela é intolerável diante da posição de Guardião da Constituição da qual se reveste a Corte. Ora, no contexto atual, é absolutamente sem sentido, chegando a soar como teratológica, a explicação de que, no controle difuso, o Supremo decide inter partes, enquanto no controle concentrado decide erga omnes. E tudo isso só porque o STF, na primeira hipótese, declara a inconstitucionalidade resolvendo uma questão incidental e, na segunda, declara a mesma inconstitucionalidade solucionando a própria questão principal. Onde está a lógica disso, já que – seja decidindo incidenter tantum ou principaliter tantum – o órgão prolator da decisão é o mesmo?[58]
Após rápida leitura do supracitado artigo do Código de Processo Civil, juízes e tribunais devem obediência aos precedentes firmados pelos institutos descritos. Conclui-se que razão não há para deixar de aplicar a nova sistemática dos precedentes vinculantes às decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade.
Dirley da Cunha Júnior entende, com fundamento nos artigos 10, 489, parágrafo primeiro, e 927 do Código de Processo Civil de 2015, que este novel código encerra a discussão da intervenção do Senado na jurisdição constitucional incidental. Em suas palavras: “penso que a decisão do Supremo Tribunal Federal, que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no caso concreto, passará a vincular todos os juízes e tribunais, independentemente da Resolução suspensiva do Senado Federal” [59].
O parágrafo primeiro do artigo 927, CPC/2015 dispõe que os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, parágrafo primeiro, quando decidirem com fundamento no artigo 927, CPC/2015, vejamos:
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Art. 489. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (grifos nossos)
Os Enunciados 2 e 459, do Fórum Permanente de Processualistas Civis, explicam, respectivamente: “para a formação do precendente, somente podem ser usados argumentos submetidos ao contraditório”; “as normas sobre fundamentação adequada quanto à distinção e superação e sobre a observância somente dos argumentos submetidos ao contraditório são aplicáveis a todo o microssistema de formação dos precedentes”.
Assim, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, o juiz deve zelar pelo contraditório para a formação do predecente, e principalmente, será considerada nula, por falta de fundamentação, a decisão que deixar de aplicar o precedente invocado sem demonstrar “distinguishing” ou “overruling”.
Ora, como a decisão do STF sobre a inconstitucionalidade incidental da lei ou ato normativo firma um precedente, inclusive com a autoridade de coisa julgada (parágrafo primeiro do artigo 503 do novo CPC), ela seguramente vinculará todos os demais órgãos do Poder Judiciário, que não podem deixar de seguir o precedente invocado pela parte, salvo se o juiz ou Tribunal demonstrar (1) a existência de distinção (distinguishing) no caso em julgamento, que dizer, demonstrar que os pressupostos de fato e de direito que motivaram a formação do precedente não são os mesmos do caso concreto, que exige solução jurídica diversa, não cabendo no caso o precedente invocado; ou (2) que houve a superação do entendimento (overruling), de modo que o próprio precedente invocado pela parte foi alterado ou revisto pelo Tribunal do qual ele emanou.
Por todo exposto, dúvidas não restam acerca da aplicação automática do efeito vinculante do precedente no âmbito do controle difuso-incidental de constitucionalidade, com o advento da nova sistemática introduzida pelo Código de Processo Civil de 2015.
Ainda, corroborando com todo o entendimento, além de as decisões proferidas do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade incidental da lei ou ato normativo do poder público firmarem precedentes, a mesma decisão é ainda revestida de autoridade de coisa julgada!
Explico. Em primeiro lugar, a decisão jurisdicional transitada em julgado, da qual não caiba mais recurso, é dotada de Coisa Julgada, que consiste em “autoridade” (força) que qualifica uma decisão como obrigatória e definitiva. Ainda, dois são os corolários da situação jurídica “autoridade”, presentes no artigo 502 do Código de Processo Civil de 2015: a decisão torna-se indiscutível e imutável [60].
Fredie Didier leciona no sentido de que “a coisa julgada é uma concretização do princípio da segurança jurídica. A coisa julgada estabiliza a discussão sobre uma determinada situação jurídica, resultando em um direito adquirido, reconhecido judicialmente” [61].
Tradicionalmente, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, a eficácia subjetiva da coisa julgada era limitada tão somente às partes do processo, sem afetar terceiros (art. 472, CPC/1973), e a eficácia objetiva era limitada apenas ao que foi pedido e decidido, ou seja, restrita à parte dispositiva da sentença, na qual consta a solução da controvérsia do caso concreto (art. 458, CPC/1973).[62]
Entretanto, o novo Código de Processo Civil de 2015 trouxe importante novidade no instituto da coisa julgada. Atualmente a coisa julgada pode ser principal ou incidental, ou seja, a questão prejudicial pode formar coisa julgada, desde que satisfeitos os requisitos previstos na novel lei processual civil. Assim, os limites subjetivos e objetivos são alargados.
Portanto, é possível hoje falar em coisa julgada de decisões incidentais de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
Vejamos o dispositivo em questão:
Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.
§ 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:
I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;
II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;
III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.
Com efeito, a decisão incidental de inconstitucionalidade proferida pelo STF no controle concreto satisfaz todos os requisitos transcritos para a formação da coisa julgada, visto que “a resolução do incidente é condição para o julgamento do mérito da questão principal, sendo do próprio Supremo a competência para resolver a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, nas ações diretas, como questão principal[63]”.
Neste momento, então, refutamos a ideia que a jurisdição constitucional necessita da intervenção do Senado Federal para suspender a execução da decisão de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, para conceder eficácia “erga omnes”, sob o argumento segundo o qual o incidente processual em demanda subjetiva faz agora coisa julgada erga omnes, e não mais inter partes.
Agora, o incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, proferida pelo STF, faz coisa julgada, de forma automática, com eficácia geral.
Destarte, a norma que devemos extrair do art. 927, I, CPC/2015 é a seguinte: os juízes e os tribunais observarão as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado e difuso de constitucionalidade. Para tal mister, utilizaremos o princípio da interpretação constitucional, qual seja, da Interpretação Conforme a Constituição.
Diante de normas que possuem mais de uma interpretação (plurissignificativa ou polissêmica), deve prevalecer a que mais se aproxima da Constituição, afastando a norma que contraria o texto constitucional. [64]
Portanto, a decisão prejudicial de inconstitucionalidade proferida pelo STF é revestida de coisa julgada e firma precedente obrigatório, produzindo efeitos erga omnes e vinculante, dispensando a necessidade de “Resolução senatorial”. Com o advento das novas mudanças processuais civis, a própria decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade incidental já é suficiente para suspender, em caráter erga omnes, a eficácia da lei ou ato normativo declarados inconstitucionais [65]