A Constituição Federal de 1988 em seu art. 71 estipulou o Controle Externo desempenhado pelo Tribunal de Contas, sendo esse, órgão auxiliar do Legislativo para apreciar a fim de registro a legalidade dos atos de admissão.
Nesse contexto, analisaremos os dispositivos encartados na Constituição Federal referente aos atos de admissão de pessoal por tempo determinado, principalmente se atendo à característica do excepcional interesse público, seguindo os entendimentos dos Tribunais Superiores e das Cortes de Contas.
De inicio, conforme atenderemos a necessidade de buscar entendimento acerca da matéria, tendo sua previsão expressa na Carta Magna de 1988, em seu artigo 37, inciso IX, se não vejamos:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”
Assim, as Administrações devem se ater ao fato de possível criação de cargos em caráter temporário serão estabelecidos em lei que prevê os casos de excepcional interesse público, ou seja, fugindo da regra da obrigatória do concurso público para provimento em cargo efetiva.
Neste caso, todos os entes da Administração devem adotar leis especificas para regulamentar as contratações temporárias, consignando as necessidades na modalidade de excepcional interesse público e o tempo que as contratações levariam.
Também, conforme a Cartilha de Orientação do Tribunal de Contas do Mato Grosso esclarece sobre os procedimentos que deveram ser adotados pelos entes federativos ao contratar por tempo determinado, se não vejamos:
“Além disso, a lei que regulamenta a contratação temporária não se destina apenas a especificar as situações de necessidade temporária e de excepcional interesse público que autoriza a celebração do contrato, mas deve tratar ainda de outras matérias, como direito, deveres, regras do processo de seleção, dentre outras já citadas neste estudo.
Dessa forma, o melhor formato para elaboração da lei que trata da autorização para contratação temporária é aquele por meio do qual resta especificado as situações que configuram a necessidade temporária e o excepcional interesse público que justificam a dita contratação, a exemplo do que dispõe o art. 2º da Lei Federal nº 8.745/93, que, apesar de não se aplicar a estados e municípios, serve de referência para a construção do regulamento desses entes.” (Cartilha de Orientação para Contratação por Tempo Determinado para Atender a Necessidade Temporária de Excepcional Interesse Público, Tribunal de Contas do Mato Grosso, publicado em 2013)
Nessa celeuma, as legislações que regulamentam tais contratações são essenciais para determinar os moldes que a Administração deve assumir nas hipóteses previstas.
Conforme leciona Celso Antonio Bandeira de Mello, abaixo colacionado:
“A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concurso).”
(Bandeira de Mello, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p.294)
Conforme esse entendimento, a garantia do excepcional interesse público em contratar por tempo determinado tem as hipóteses cabais de necessidade, como um dos exemplos seria a substituição provisória de profissionais que se encontram em afastamento médico.
Haja vista, as hipóteses que poderiam ensejar em contratação temporária por excepcional interesse público, como é o caso de diversos Municípios que sobre a matéria teriam dificuldades na realização desta contratação, cujo entendimento dos Tribunais de Contas é convergente para irregularidade, se não caracterizado o excepcional interesse público.
Porém, como excepcional interesse público não têm seu caráter taxativo na Constituição Federal, fica o administrador obrigado a comprovar de forma clara os reais motivos que ensejaram na contratação extraordinária, uma vez que a Carta Magna não determina quais hipóteses cabíveis de contratação por excepcional interesse público.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal em Ação Direta de Inconstitucionalidade, revelou entendimento sobre os casos de excepcional interesse público, se não vejamos:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.843/04. SERVIÇO PÚBLICO. AUTARQUIA. CADE. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TÉCNICO POR TEMPO DETERMINADO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESTATAL. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, IX DA CB/88. 1. O art. 37, inciso IX, da Constituição do Brasil autoriza contratações, sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente. 2. A alegada inércia da Administração não pode ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado em risco. 3. Ação direta julgada improcedente.” (STF, Pleno, ADI3068/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Eros Grau, j. em 25.08.2004, Dj de 23.09.2005).
Sendo assim, como demonstrado na jurisprudência colacionada acima, o excepcional interesse público poderia ser adotado para qualquer atividade que tivesse o interesse público consolidado, não podendo sofrer com a descontinuidade da prestação.
Com esse entendimento, a possibilidade de contratação excepcional fica evidente quando relacionada com o interesse público, inclusive, firmado no desempenho das atividades que são primordiais para manutenção da Administração, seja ela permanente ou temporária.
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo é o órgão de fiscalização auxiliar do Legislativo Estadual e Municipal, sendo ele responsável na análise técnica e realização de julgamentos em âmbito Administrativo, acrescentou o entendimento sobre os motivos que poderiam ensejar o excepcional interesse público conforme cito abaixo:
“RECURSO ORDINÁRIO CONTRA SENTENÇA QUE JULGOU ILEGAIS ATOS DE ADMISSÃO, NEGANDO-LHES REGISTRO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. RAZÕES RECURSAIS ACOLHIDAS. REGISTRO CONCEDIDO AOS ATOS DE ADMISSÃO. MULTA CANCELADA. CONHECIDO E PROVIDO. VOTAÇÃO UNÂNIME. No mérito, verifico que as razões recursais foram relevantes e fortes o suficiente para mudar a situação processual, pois se trata de contratações de professores para o desenvolvimento de projetos pedagógicos específicos, visando a melhoria do ensino, restando demonstrado dessa forma o excepcional interesse público na área da Educação. Vale ressaltar a situação experimental em que se encontrava a Administração, aguardando obter sucesso nas medidas adotadas para a realização de um futuro concurso público. Necessário, se falar, ainda, que tais contratações tiveram respaldo legal, e ocorreram apenas para o ano letivo em questão, pela necessidade de aumentar a frequência e permanência dos alunos na escola, comprovando-se assim, a necessidade temporária de excepcional interesse público.” (Conselheiro Relator Antonio Roque Citadini, TC: 1856/005/10, publicado no D.O.E 07.07.2016)
Nesse caso, o relator deu provimento ao recurso interposto para reformar a sentença que julgou ilegais atos de admissão de pessoal de profissionais da educação, por considerar a devida legalidade e o registro das contratações que obtiveram respaldo no desenvolvimento de projetos pedagógicos específicos e experimentais.
Assim, demonstrando que o entendimento do TCE/SP a respeito das contratações em caráter temporário seria pela legalidade, considerando o excepcional interesse público no desenvolvimento de projetos específicos, não obstante em muitos casos apresentado a Administração teria certa similaridade com a cognitiva jurisprudencial do órgão de fiscalização.
Porém, outras dúvidas pairam as admissões por tempo determinado, quais seriam sobre o regime jurídico das contratações.
É cediço que, na previsão expressa da Constituição Federal de 1988 em seu artigo 37, inciso IX, os casos de contratação por tempo determinado devem adotar o regime especial.
Esse regime não obedeceria ao celetista e o Estatutário, uma vez que não se assemelhariam aos cargos de provimento efetivo.
Portanto, como esse tipo de contratação é realizado de forma precária e provisória deve ser amparada como contrato jurídico-administrativo, conforme a própria lei que rege a contratação por tempo determinado ampara essa espécie de admissão.
Diante do exposto, fica os Gestores Público, Administradores Públicos e os contratados por tempo determinado cientes das devidas hipóteses caracterizadas de excepcional interesse público previstos na Constituição Federal, nos entendimentos dos Tribunais Superiores e Corte de Contas.