Resumo: Analisa-se a teoria da perda de uma chance e a sua compatibilização com o ordenamento jurídico brasileiro, a fim de demonstrar que a indenização pela chance perdida encontra amparo na legislação vigente no país. Além disso, verifica-se o modo de liquidação da chance perdida. Para isso o trabalho é dividido em quatro partes. A primeira busca introduzir o leitor ao tema, fazendo um breve relato da história da responsabilidade civil, seu conceito, espécies e pressupostos. A segunda aborda a teoria da perda de uma chance, a fim de propiciar um panorama geral interno e externo da teoria em comento. Na terceira parte são apresentados os argumentos que demonstram a compatibilização da teoria da perda de uma chance com o ordenamento jurídico pátrio, numa análise da doutrina e da jurisprudência. Enquanto na última parte identificam-se os motivos para a admissão da indenização pela chance perdida, demonstrando qual o tipo de dano que é indenizável e como se realizará a valoração econômica dessa indenização.
Palavras-Chave: Responsabilidade civil. Teoria da perda de uma chance. Compatibilização com o ordenamento jurídico brasileiro. Liquidação do dano.
Abstract: It analyzes the theory of loss of chance and is compatible with the Brazilian legal system, to demonstrate that the compensation for the lost chance finds support in the law of the country. Moreover, there is the mode of settlement lost chance. For this work is divided into four parts. The first seeks to introduce the reader to the subject, making a brief account of the history of civil liability, its concept, species and assumptions. The second deals with the theory of loss of chance in order to provide an overview of the internal and external theory under discussion. The third part presents the arguments that demonstrate the compatibility of the theory of loss of a chance with the legal parental rights, an analysis of the doctrine and jurisprudence. While the last part identifies the reasons for admission of compensation for lost chance, showing what kind of damage that is compensable and how to conduct economic valuation of such damages.
Keywords: Liability. Theory of loss of a chance. Compatible with the Brazilian legal system. Settlement of the damage.
Sumário: 1. Introdução; – 2. Responsabilidade Civil; – 2.1. As Várias Acepções da Responsabilidade; – 2.2. Conceito; – 2.3. Breve Histórico; – 3. Teoria da Perda de Uma Chance; – 4. A Compatibilização da Teoria da Perda de Uma Chance Com o Ordenamento Jurídico Brasileiro; – 5. A Indenização Pela Chance Perdida; – 6. Conclusão.
1. Introdução
O instituto da responsabilidade civil, que visa à reparação dos danos injustos ocasionados nas relações sociais, tal qual a sociedade, apresenta constante evolução.
Com a revolução industrial e o crescimento populacional surgiram situações nas quais a teoria clássica da responsabilidade civil, pautada na culpa, não encontrava resposta para um dano injusto perpetrado. Não bastasse, o instituto da responsabilidade civil evolui e passou a ter como questão central a reparação da vítima, não mais o autor do dano.
Em consonância com essas alterações de paradigmas a Constituição Brasileira de 1988 trouxe uma nova dimensão à responsabilidade civil. A vítima passou a ter uma posição de relevo frente ao elemento culpa, fundado no princípio da dignidade humana, elencado no art. 1º, inciso III da Constituição Federal.
Assim, a evolução do instituto da responsabilidade civil fez surgir novas situações de indenização, como no caso em que por uma situação da vida cotidiana alguém se ver privado da oportunidade de obter uma vantagem determinada ou de evitar um prejuízo. Tornou-se, então, possível, mediante uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, conjugada a nova perspectiva de responsabilidade civil, aceitar a reparação de danos que outrora eram desconsiderados, como a reparação pela perda de uma chance.
A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance surgiu na França, em razão de esforços por parte da doutrina e jurisprudência, que defendiam a existência de um dano diverso do resultado final, ou seja, a indenização pela perda da possibilidade de conseguir uma vantagem e não pela perda da própria vantagem que não pôde se realizar.
Entretanto, uma diferença que será tratada adiante se encontra no significado jurídico do termo chance utilizado pelos franceses. Ao contrário da língua portuguesa, o termo chance significaria a possibilidade de obter lucro ou evitar uma perda. Assim, a melhor tradução na nossa língua pátria para tal termo seria oportunidade. Mas como já vem sendo consagrada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, trataremos desta teoria pela expressão perda de uma chance.
A teoria da perda de uma chance é exposta de forma muito superficial, quando abordada, na maior parte dos livros de doutrina clássica sobre responsabilidade civil. Entretanto, o tema vem ganhando destaque nos estudos recentes, que tratam da sua definição, dos seus pressupostos e do modo de liquidação do prejuízo resultante da perda de uma chance.
Estes estudos recentes sobre o tema encontraram alicerces em países como a França e a Itália, onde o assunto tem sido enfrentado pelas cortes e debatido pela doutrina a algum tempo, restando sedimentada a teoria da perda de uma chance.
Diante da relevância social do assunto em comento, bem como do interesse recente da doutrina brasileira e, por consequência, de confusões constantes quantos aos conceitos na jurisprudência pátria ao aplicar a teoria da perda de uma chance, o tema merece atenção dos operadores do direito, no intuito de melhor aplicar a teoria.
O objetivo geral do trabalho reside em estudar a teoria da perda de uma chance e a sua compatibilização com o ordenamento jurídico brasileiro, bem como definir a natureza jurídica da chance perdida, no intuito de uma melhor aplicação da teoria ao caso concreto. E, ao final, demonstrar que a indenização pela chance perdida encontra amparo na legislação vigente no país, além de verificar o modo de liquidação do prejuízo.
Por outro lado, o presente tem como objetivo específico, abordar a teoria da perda de uma chance, sua origem histórica, critérios de aplicação e natureza jurídica, a fim de propiciar um panorama geral interno e externo da teoria em comento.
Em seguida, serão apresentados os argumentos que demonstram a compatibilização da teoria da perda de uma chance com o ordenamento jurídico pátrio, mesmo não havendo norma legal explícita nesse sentido. Faz-se, então, uma análise do entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência quanto à aplicação da teoria da perda de uma chance, demonstrando qual o tipo de dano que é indenizável e como se realizará a valoração econômica dessa indenização.
Serão utilizados diversos métodos de procedimento para a construção deste trabalho. Assim, utiliza-se do método histórico-evolutivo, em face do estudo da evolução da responsabilidade civil e o contexto histórico onde surgiu a teoria da perda de uma chance, a fim de comparar os elementos desta teoria na atualidade e em suas origens históricas.
O método comparativo será utilizado na medida em que serão abordados diversos ordenamentos jurídicos, como o brasileiro, português, francês, entre outros, confrontando diversos entendimentos e métodos em sua aplicação no direito nos dias de hoje. Dessa forma serão definidos os campos do direito estrangeiro a serem estudados, em comparação com o direito nacional.
Também será utilizado o método doutrinário, pois consistirá na pesquisa teórica de obras doutrinárias pertinentes sobre o assunto, como, por exemplo, os excelentes livros de Sérgio Savi e de Rafael Peteffi da Silva, que foram inéditos na doutrina brasileira a tratarem o tema com exclusividade e profundidade.
E finalmente será utilizado o método jurisprudencial, trazendo casos clássicos do surgimento e a aplicação da perda de uma chance e a evolução dos entendimentos de grandes juristas, levando em conta o sistema legal vigente e a sua aplicação pelos Tribunais estaduais.
O presente trabalho se divide em quatro capítulos. O primeiro busca introduzir o leitor ao tema, fazendo um breve relato da história da responsabilidade civil, seu conceito, espécies e pressupostos.
O segundo capítulo aborda a teoria da perda de uma chance, sua origem histórica, critérios de aplicação e natureza jurídica, a fim de propiciar um panorama geral interno e externo da teoria em comento.
No terceiro são apresentados os argumentos que demonstram a compatibilização da teoria da perda de uma chance com o ordenamento jurídico pátrio, mesmo não havendo norma legal explícita nesse sentido. Faz-se, então, uma análise do entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência quanto à aplicação da teoria da perda de uma chance.
Por fim, no quarto capítulo expõem-se os motivos para a admissão da indenização pela chance perdida, demonstrando qual o tipo de dano que é indenizável e como se realizará a valoração econômica dessa indenização.
2. Responsabilidade Civil
2.1 – As Várias Acepções da Responsabilidade
A palavra responsabilidade tem sua origem mais remota na palavra latina spondeo, pela qual se vincula o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano.
Dentre as várias acepções existentes, como as fundadas na doutrina do livre arbítrio ou as pautadas em motivações psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social.
Toda a atividade causadora de prejuízo tem em seu núcleo a questão da responsabilidade. Essa se destina a reestabelecer o equilíbrio moral e material gerado pelo autor do dano. Desta forma, a fonte geradora da responsabilidade é justamente restaurar a harmonia e o equilíbrio que o dano ocasionou.
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves “pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano.”[1]
Em razão de serem múltiplas as atividades humanas, diversas são as espécies de responsabilidade que ultrapassam o domínio jurídico, abrangendo o âmbito da realidade social.
Portanto, o autor do dano, por ter cometido algum ilícito, coloca-se sujeito às consequências normativas decorrentes da conduta danosa, sendo obrigado a reestabelecer o statu quo ante.
2.2 – Conceito
O principal objetivo da ordem jurídica é proteger o lícito e reprimir o ilícito, afirmou San Tiago Dantas.[2]
Para tanto a ordem jurídica estabelece deveres, que conforme sua natureza, podem ser positivos, como dar ou fazer, ou negativos, não fazer ou tolerar determinada coisa. Há até uma máxima no direito romano, neminem laedere, que se refere ao dever geral de não prejudicar ninguém. Alguns desses deveres são absolutos e atingem a todos indistintamente e outros são relativos, alcançando pessoas determinadas.
Nesse sentido, entende-se por dever jurídico a conduta imposta a uma pessoa pelo direito positivo em razão do convívio social. Esse dever não se trata de recomendação, e sim de uma ordem de comando, dirigida ao indivíduo, de maneira que cria obrigações (dever jurídico originário).
A violação de um dever jurídico configura o ilícito que pode acarretar algum dano a outrem e, consequentemente, criar um novo dever jurídico, o de reparar o dano (dever jurídico sucessivo).
E como leciona o douto desembargador Sérgio Cavalieri Filho:
“É aqui que entra a noção de responsabilidade civil. Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa ideia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.”[3]
Ademais, mostra-se necessário distinguir obrigação de responsabilidade. A primeira diz respeito a um dever jurídico originário, enquanto a segunda é um dever jurídico sucessivo, sendo consequência da violação do primeiro.
O Código Civil também faz essa distinção em seu art. 389. Senão vejamos.
Art. 389. Não cumprida a obrigação (obrigação originária), responde o devedor por perdas e danos (obrigação sucessiva), mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.[4] (grifo nosso)
Desta forma, só há que se falar em responsabilidade civil se houver violação de um dever jurídico e dano. A responsabilidade pressupõe um dever jurídico preexistente e aquele que descumpre tal preceito tem a obrigação de reparar o dano decorrente.
Questão relevante é a reparação do dano. Atualmente, a ideia do ressarcimento prima sobre a da responsabilidade. O intuito dessa evolução é a preocupação de assegurar uma justiça mais distributiva, com a adaptação das instituições antigas à vida moderna.
Ocorreu a mutação da responsabilidade pautada na culpa para as presunções juris tantum, e daí à responsabilidade legal. A reparação do dano mostra-se como forma de satisfazer, para cada membro da sociedade, sua aspiração de segurança, comprometida pela vida moderna.
O fundamento da culpa, exclusivamente, já não satisfaz, portanto, outros elementos concorrem para que a reparação do dano se verifique, como as noções de assistência, de previdência e de garantia. Assim, o sistema da culpa, individualista, evoluiu para o sistema solidarista, com a finalidade primordial de restituição do prejudicado a situação anterior, diminuindo ao máximo os efeitos do dano sofrido.
2.3 – Breve Histórico
Desde o início da formação das primeiras comunidades, quando o homem passou a ter uma vida social cada vez mais organizada, já se tem conhecimento de que o integrante do grupo que viesse a causar dano a outrem recebia em contrapartida a vingança coletiva.
A resposta pelos prejuízos sofridos era marcada pela crueldade e desproporcionalidade, vez que, não raras vezes, a conduta do ofendido ultrapassava a pessoa do agressor, alcançando seus descendentes.
Posteriormente, o meio utilizado passou a ser a vingança privada, em que a própria vítima reagia contra o agressor. Esse meio era chamado de Pena do Talião, conhecida como “olho por olho, dente por dente”. A justiça continuava a ser exercida pelas próprias mãos, mas ganhou contornos de proporcionalidade.
Dominava a vingança privada, regulada pela Lei das XII Tábuas que fixava critérios para a represália do ofendido, possibilitando, inclusive, um acordo entre vítima e ofensor. Tudo com o intuito de evitar abusos e barbaridades.
Mais tarde, surgiu a Lex Aquilia de damno com raízes no Direito Romano, a qual se atribui a origem do elemento culpa como fundamental na reparação do dano. Esse elemento culpa é introduzido em oposição ao objetivismo do direito primitivo.
As regras fixadas pela Lex Aquilia perpetuaram e o Estado, posteriormente, trouxe para si o direito de “punir” o culpado pelos danos ocasionados, mediante reparação pecuniária e fazendo com que a vítima renunciasse o direito à vingança.
Nesse período, surgiram os três elementos que são o alicerce da responsabilidade civil: a lesão na coisa, o ato contrário ao direito e a culpa, essa identificada quando o dano resultava de ato positivo do agente, praticado com dolo ou culpa.[5]
A Lex Aquilia introduziu uma inovação jurídica, vez que escolheu como determinante do ato ilícito a ação voluntária na produção do dano. Desta forma, a ilicitude determina-se pela prática de um ato contrário à lei, que produz efetivamente algum dano em razão de uma ação operada voluntariamente pelo agente. Logo, a obrigatoriedade de se reparar o dano é resultado da escolha do agente pelo ilícito em vez do lícito.[6]
É nesse contexto que surge a responsabilidade aquiliana, também chamada de subjetiva, na qual a culpa é fundamento primordial para justificar a reparação dos danos sofridos. Caso não haja culpa o ofensor está isento de reparar o dano.
Todavia, com o desenvolvimento industrial e o crescimento da população passaram a ocorrer situações em que não era possível encontrar a culpa, deixando as vítimas sem nenhuma reparação. Por essa razão surgiram novas teorias.
A primeira teoria foi a da presunção da culpa, na qual se presume que o comportamento do ofensor é culposo e, portanto, inverte-se o ônus da prova. A doutrina e jurisprudência que determinavam esses casos.
Em seguida surgiu a teoria objetiva que destacou o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano ocasionado, tornando a comprovação da culpa do ofensor irrelevante. Passou-se, então, a admitir a responsabilidade civil quando o ofensor cria um risco e dano a vítima, mesmo que não haja culpa, a chamada teoria do risco.
Desta forma, pode-se afirmar que no direito contemporâneo o sistema da responsabilidade civil não possui mais como fim primordial a responsabilização de um culpado e a sua retaliação, sendo o foco, atualmente, a tutela da vítima, buscando a reparação do dano injusto suportado.
No que tange ao direito brasileiro, a Constituição Federal de 1988 em seu art. 1º, inciso II, ao consagrar o princípio da dignidade da pessoa humana como basilar da República Federativa, reforçou a alteração do foco do culpado para a vítima.
Nesse sentido aduz Maria Celina Bodin de Moraes:
“O princípio da proteção da pessoa humana, determinado constitucionalmente, gerou no sistema particular da responsabilidade civil, a sistemática extensão da tutela da pessoa da vítima, em detrimento do objetivo anterior de punição do responsável. Tal extensão, neste âmbito, desdobrou-se em dois efeitos principais: de um lado, no expressivo aumento das hipóteses de dano ressarcível; de outro, na perda de importância da função moralizadora, outrora tida como um dos aspectos nucleares do instituto. [7]”
Além disso, o sistema da responsabilidade civil orienta-se pelos princípios da solidariedade social e da justiça distributiva, em conformidade com os preceitos constitucionais.
Portanto, o referido instituto tem como escopo a reparação da vítima na tentativa de retornar-se ao statu quo ante, e não a punição de quem causou o dano.
Nesse contexto Savatier conceitua com precisão a responsabilidade civil: “é a obrigação de alguém reparar dano causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou coisas que dele dependam. [8]”