"...A função do Direito Penal, hoje e sempre, é conter o poder punitivo. O poder punitivo não é seletivo do poder jurídico, e sim um fato político, exercido pelas agências do poder punitivo, especialmente a polícia..."
"...Cria-se uma paranoia social, e estimula-se uma vingança que não tem proporção com o que acontece na realidade da sociedade. Através da história, tivemos muitos inimigos: hereges, pessoas com sífilis, prostitutas, alcoólatras, dependentes químicos, indígenas, negros, judeus, religiosos, ateus. Agora, são os delinquentes comuns, porque não temos outro grupo que seja um bom candidato. Esse fenômeno decorre do fato de os políticos estarem presos à mídia. Seja por oportunismo ou por medo, eles adotam o discurso único da mídia que é o da vingança, sem perceber que isso enfraquece o próprio poder..."
(Eugenio Raúl Zaffaroni)
RESUMO: O presente ensaio jurídico tem por fim colimado analisar os aspectos gerais dos princípios limitadores do Poder punitivo do Estado.
Palavras-Chave: Direito Penal. Poder Punitivo do Estado. Princípios limitadores.
Resumen: esta prueba legal es analizar aspectos generales de principios colimados limitar el poder punitivo del estado.
Palabras clave: penales. Poder punitivo del estado. Principios de limitación.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. PRINCÍPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO DO ESTADO. 3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 3.1. CONCEITO. 3.2. FUNÇÃO DE GARANTIA. 3.3. ANTERIORIDADE DA LEI. 3.4. VIGÊNCIA E REVOGAÇÃO DA LEI PENAL. 4. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA OU “ÚLTIMA RATIO”. 5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 6. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE. 7. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE. 8. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE. 9. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE ( PRINCÍPIO DO FATO OU DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO). 10. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. 11. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE PESSOA HUMANA. 12. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE OU DA TRANSCENDENTALIDADE. 13. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE. 14. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. 15. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. 16. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL. 17. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA. 18. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. 19. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE E IDONEIDADE. 20. PRINCÍPIO DA AUTORRESPONSABILIDADE. 21. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PELO FATO. 22. PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE. 23. PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS. 24. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO FATO. 25. PRINCÍPIO DA SECULARIZAÇÃO OU LAICIZAÇÃO DO ESTADO. DAS CONCLUSÕES. DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUÇÃO
Aplicar o Direito Penal nos dias atuais implica em observar rigorosamente os ditames que informam o Estado Democrático de Direito, afirmando cada vez mais os propósitos de garantia de uma sociedade fraterna e igualitária.
Devemos dizer que para estimular a formatação deste ensaio, inspirou-se numa cláusula da Declaração dos Direitos dos Homens e do Cidadão de 1789, segundo a qual “a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.
O grande marco da afirmação da proteção aos direitos individuais se dá com a revolução francesa, que se prestou a consolidar a burguesia como classe dominante, mas também, foi o início dos movimentos constitucionais, principalmente o francês.
Limitar o poder do Estado é uma necessidade em benefício povo. Um Estado boçal representa perigo para os direitos fundamentais.
Aqui, após discorrer sobre o princípio da legalidade, serão apresentados vários princípios no moderno Direito Penal, que limitam o poder punitivo do Estado.
2. Princípios limitadores do poder punitivo do Estado
O termo princípio pode ser entendido, semanticamente, de várias maneiras. Do latim principium, sendo o primeiro instante de algo.
Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (1995, p.529), nos traz uma primeira definição:
“Princípio. S. m. 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem; começo. 2. Causa primária. 3. Elemento predominante na constituição de um corpo orgânico. 4. Preceito, regra, lei. 5. P.ext. Base; germe”.
Pode indicar aquilo que vem em primeiro lugar, que surge num primeiro plano, origem, fonte. Significa também aquilo que uma pessoa tem de mais valioso, sagrado, aquilo que o separa de outras pessoas numa sociedade.
Assim, pode designar um comportamento ou um agir retilíneo, seguindo os valores éticos, obediente aos padrões aceitos pela sociedade.
Aquele que age segundo as convenções sociais, tem o reconhecimento e o respeito da maior parte das pessoas.
Noutras palavras também pode indicar norma, regra, diretriz, preceito.
Para o nosso trabalho, entendemos como verdadeiras e de fundamental importância as normas gerais limitadores da aplicação da Ciência Penal.
Desta feita, deve o Estado agir em sede de Direito Penal de acordo com as diretrizes sociais, pautando suas atividades com respeito, ética e moralidade.
Conforme define De Plácido e Silva (1993, p. 447):
No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. (...) Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito.
Juridicamente, transcreve-se a definição proposta pelo festejado professor Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, p.747-48):
“Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.
José Afonso da Silva (2001, p.96) nos traz uma primorosa definição: “Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais”.
Costuma-se dizer que os princípios têm função normativa, integrativa e interpretativa.
Dentro de sua função normativa, pode-se entender que eles podem ser concretizados e geram direitos subjetivos. Num segundo momento, em havendo uma lacuna jurídica, esta pode ser suprida com a utilização dos princípios, num viés de função integrativa em face das omissões legislativas.
E por fim, os princípios têm função interpretativa, pois condicionam a atividade do intérprete.
Em sede de Direito Penal, os princípios exercem função de vital importância porque direcionam ao legislador mandamentos e diretrizes para a formatação de tipos penais.
E nesse sentido, apresentaremos neste trabalho um rol de tradicionais e modernos princípios fundamentais que norteiam o poder punitivo do Estado, a começar pelo princípio da legalidade, capítulo 3., até secularização ou laicização do Estado, capítulo 25., volvendo o pensamento para um ramo do direito que tem a potencialidade de restringir direitos e liberdades.
3. Princípio da legalidade
O princípio da legalidade vem estampado no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição da República, de 1988, elevado à categoria de direito fundamental.
Assim, na Constituição Federal de 1988:
“Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” ( Artigo 5º, XXXIX).
Como norma de repetição obrigatória, o princípio da legalidade ( da reserva legal ) está inscrito no artigo 1º do Código Penal:
“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Os Códigos Criminal e Penal, respectivamente de 1830 e 1890, também traziam logo no artigo 1º dispositivo semelhante:
Art. 1º Não haverá crime, ou delicto (palavras synonimas neste Código) sem uma Lei anterior, que o qualifique. ( Código Criminal de 1830 )
Art. 1º Ninguém poderá ser punido por facto que não tenha sido anteriormente qualificado crime, e nem com penas que não estejam previamente estabelecidas. ( Código Penal de 1890 )
O princípio NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE, assim formulado por FEUERBACH, tem origem remota na Magna Carta, de João Sem Terra, em seu art. 39, que estabelecia que nenhum homem livre podia ser punido senão pela lei da terra.
"Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra."
VEDAÇÃO DE EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS SOBRE MATÉRIA PENAL ( ART. 62, § 1º, I, alínea b) da CF/88).
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
3.1. Conceito
É um princípio de garantia penal, pelo qual uma pessoa somente será punida criminalmente por fato previsto em lei anterior.
3.2. Função de garantia
O princípio da legalidade é obtido no quadro da denominada “FUNÇÃO DE GARANTIA PENAL”, que provoca seu desdobramento em quatro princípios:
I - NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA – proibição de leis retroativas que agravem a punibilidade.
II - NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA – proibição pelo costume.
III - NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE STRICTA – proibição pela analogia.
IV - NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE CERTA - proibição de leis penais indeterminadas.
3.3. Anterioridade da lei
Somente poderá ser aplicada ao criminoso pena que esteja prevista anteriormente na lei como aplicável ao autor do crime praticado.
Pelo que se percebe, claramente, a norma penal mais severa só se aplica aos fatos praticados após sua vigência, não alcançando, portanto, fatos praticados antes de sua vigência.
Neste ponto, a Constituição Federal de 1988 recepcionou tal garantia penal, como direito fundamental, conforme previsão no inc. XL do seu art. 5.º.
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Tal princípio se implica na irretroatividade da lei penal, já que ela não alcançará os fatos praticados antes de sua vigência, ainda que venham a ser futuramente tidos como crime.
Questão que causa grandes discussões é em torno do crime continuado (art. 71 do Código Penal).
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Aquele que, por uma questão de política criminal, o legislador entendeu pela punição de apenas um dos delitos contidos na cadeia delitiva, majorando, contudo, a sanção dele, diante da pluralidade de fatos.
Nesse aspecto, o entendimento prevalente é no sentido de que o art. 71 do CP encerra uma ficção jurídica da qual se entende a prática de apenas um delito.
Tendo o autor do fato praticado a conduta quando em vigor a lei mais severa, toda a continuidade delitiva submete-se a esta, quando for mais recente.
Tal entendimento não viola o princípio da irretroatividade da lei penal mais severa, pois se entende que o delito foi praticado quando em vigor a nova norma (STF - HC - 81544/RS, HC 76382/MG, HC 76978/RS).
Existem correntes contrárias, as quais, filiam coadunam com a Teoria do Direito Penal Mínimo, ou seja, menos sociedade e mais delinquente.
O STJ já sumulou entendimento a respeito por meio da Súmula 711:
Súmula 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
3.4. Vigência e revogação da Lei Penal
Em tratando de lei penal modificadora, a exemplo da recente Lei nº 13.104, de 09 de março de 2015, que criou o crime de feminicídio no Brasil, a sua vigência ocorreu a partir da data de sua publicação.
Mas se for matéria codificada, como o Código Penal, a tendência é que haja um lapso temporal mais elástico, em função de suas repercussões sociais.
O atual Código Penal é de 1940, entrando em vigor em 1941.
Já a sua revogação se dá por meio de lei posterior, hoje determinando expressamente por força da Lei Complementar nº 95/98, que dispõe sobre redação, elaboração e técnica legislativa.
Assim, a questão de vigência e revogação de normas é disciplinada pela Lei Complementar nº 95/98, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.
A citada Lei Complementar traduz a lógica da elaboração, redação e alteração, conforme dispositivos abaixo:
Art. 3º A lei será estruturada em três partes básicas:
I - parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas;
II - parte normativa, compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada;
III - parte final, compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo, às disposições transitórias, se for o caso, a cláusula de vigência e a cláusula de revogação, quando couber.
Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.
§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.
Art. 12. A alteração da lei será feita:
I - mediante reprodução integral em novo texto, quando se tratar de alteração considerável;
II – mediante revogação parcial;
III - nos demais casos, por meio de substituição, no próprio texto, do dispositivo alterado, ou acréscimo de dispositivo novo, observadas as seguintes regras:
a) revogado;
b) é vedada, mesmo quando recomendável, qualquer renumeração de artigos e de unidades superiores ao artigo, referidas no inciso V do art. 10, devendo ser utilizado o mesmo número do artigo ou unidade imediatamente anterior, seguido de letras maiúsculas, em ordem alfabética, tantas quantas forem suficientes para identificar os acréscimos;
c) é vedado o aproveitamento do número de dispositivo revogado, vetado, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou de execução suspensa pelo Senado Federal em face de decisão do Supremo Tribunal Federal, devendo a lei alterada manter essa indicação, seguida da expressão ‘revogado’, ‘vetado’, ‘declarado inconstitucional, em controle concentrado, pelo Supremo Tribunal Federal’, ou ‘execução suspensa pelo Senado Federal, na forma do art. 52, X, da Constituição Federal.
d) é admissível a reordenação interna das unidades em que se desdobra o artigo, identificando-se o artigo assim modificado por alteração de redação, supressão ou acréscimo com as letras ‘NR’ maiúsculas, entre parênteses, uma única vez ao seu final, obedecidas, quando for o caso, as prescrições da alínea "c".
Parágrafo único. O termo ‘dispositivo’ mencionado nesta Lei refere-se a artigos, parágrafos, incisos, alíneas ou itens.
Nem mesmo os costumes têm força para revogar a lei penal.
A propósito a Lei das Contravenções Penais enumera várias condutas contravencionais que mesmo em vigor, não têm nenhuma ou pouca efetividade. Enumeramos aqui algumas das mais obsoletas, para figurarem naquilo que chamamos G-10:
Art. 20. Anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto:
Art. 22. Receber em estabelecimento psiquiátrico, e nele internar, sem as formalidades legais, pessoa apresentada como doente mental:
Art. 24. Fabricar, ceder ou vender gazua ou instrumento empregado usualmente na prática de crime de furto:
Art. 25. Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima:
Art. 26. Abrir alguém, no exercício de profissão de serralheiro ou oficio análogo, a pedido ou por incumbência de pessoa de cuja legitimidade não se tenha certificado previamente, fechadura ou qualquer outro aparelho destinado à defesa de lugar nu objeto:
Art. 39. Participar de associação de mais de cinco pessoas, que se reúnam periodicamente, sob compromisso de ocultar à autoridade a existência, objetivo, organização ou administração da associação:
Art. 41. Provocar alarma, anunciando desastre ou perigo inexistente, ou praticar qualquer ato capaz de produzir pânico ou tumulto:
Art. 44. Usar, como propaganda, de impresso ou objeto que pessoa inexperiente ou rústica possa confundir com moeda:
Art. 48. Exercer, sem observância das prescrições legais, comércio de antiguidades, de obras de arte, ou de manuscritos e livros antigos ou raros:
Art. 59. Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita:
Da mesma forma a Lei nº 5.700, de 1º de setembro de 1971, que dispõe sobre forma e a apresentação de Símbolos Nacionais possui algumas práticas que são consideradas contravenção penal, sujeito as penalidades previstas no artigo 35 da lei em comento.
Já o Capítulo IV, prevê as normas de respeito devido à Bandeira Nacional e ao Hino Nacional, a saber:
Art. 30. Nas cerimônias de hasteamento ou arriamento, nas ocasiões em que a Bandeira se apresentar em marcha ou cortejo, assim como durante a execução do Hino Nacional, todos devem tomar atitude de respeito, de pé e em silêncio, o civis do sexo masculino com a cabeça descoberta e os militares em continência, segundo os regulamentos das respectivas corporações.
Parágrafo único. É vedada qualquer outra forma de saudação.
Art. 31. São consideradas manifestações de desrespeito à Bandeira Nacional, e portanto, proibidas:
I - Apresentá-la em mau estado de conservação.
II - Mudar-lhe a forma, as cores, as proporções, o dístico ou acrescentar-lhe outras inscrições;
III - Usá-la como roupagem, reposteiro, pano de boca, guarnição de mesa, revestimento de tribuna, ou como cobertura de placas, retratos, painéis ou monumentos a inaugurar;
IV - Reproduzi-la em rótulos ou invólucros de produtos expostos à venda.
Art. 32. As Bandeiras em mau estado de conservação devem ser entregues a qualquer Unidade Militar, para que sejam incineradas no Dia da Bandeira, segundo o cerimonial peculiar.
Art. 33. Nenhuma bandeira de outra nação pode ser usada no País sem que esteja ao seu lado direito, de igual tamanho e em posição de realce, a Bandeira Nacional, salvo nas sedes das representações diplomáticas ou consulares.
Art. 34. É vedada a execução de quaisquer arranjos vocais do Hino Nacional, a não ser o de Alberto Nepomuceno; igualmente não será permitida a execução de arranjos artísticos instrumentais do Hino Nacional que não sejam autorizados pelo Presidente da República, ouvido o Ministério da Educação e Cultura.
Os artigos 35 e 36 dizem respeito a previsão da conduta, a pena imposta e o rito do processo.
Art. 35 - A violação de qualquer disposição desta Lei, excluídos os casos previstos no art. 44 do Decreto-lei nº 898, de 29 de setembro de 1969, é considerada contravenção, sujeito o infrator à pena de multa de uma a quatro vezes o maior valor de referência vigente no País, elevada ao dobro nos casos de reincidência.
Art. 36 - O processo das infrações a que alude o artigo anterior obedecerá ao rito previsto para as contravenções penais em geral
Percebe-se que muitos dos comportamentos do povo brasileiro, mormente em manifestações e eventos culturais, esportivos, são considerados prática de contravenção penal, mas que a ausência do sentimento patriótico, respeito aos símbolos e também o manifesto desrespeito às autoridades constituídas nos faz às vezes acreditar que essas contravenções se perderam no curso da história.