Sumário:I – INTRODUÇÃO; II - A Constituição Federal de 1988 e o Poder Constituinte Reformador; III - Os Princípios Constitucionais Tributários e a Cláusula Pétrea do Artigo 60, IV da Constituição Federal ; IV - Aspectos práticos – Análise de recentes alterações constitucinais em matéria tributária; V - CONCLUSÃO ; VI -BIBLIOGRAFIA.
I - INTRODUÇÃO
Ao iniciarmos as primeiras linhas desse trabalho, em meados do ano de 2003, já olhávamos estarrecidos para as 41 Emendas Constitucionais editadas pelo Poder Constituinte Derivado Reformador, exteriorizado pelo Congresso Nacional, em face da Constituição Federal de 1988 (sendo, em 19 de dezembro do mesmo ano, aprovada a 42ª Emenda).
Para muitos juristas, tal número de alterações do texto original da Carta Magna brasileira não deveria causar nenhum espanto, haja vista que de 1988 até os dias de hoje certamente ocorreram inúmeras transformações, seja no âmbito econômico, político e principalmente social, o que explicaria a necessidade de providências para adequar nosso direito positivo, em especial a norma jurídica que serve de fundamento de validade para todas as demais normas de nosso ordenamento, a saber, a própria Lei Maior, de forma a que esta não quedasse inerte e restasse ultrapassada pelo inevitável avanço do tempo, e, da própria sociedade, cujos direitos fundamentais e cuja forma de Estado esta objetiva garantir e regular.
Nosso espanto, entretanto, não envolve a eventual necessidade de alteração de alguns dispositivos da Constituição, hipótese, aliás, expressa e sabiamente prevista pela Assembléia Nacional Constituinte de 1998. O que tememos não é a mudança, mas o modo pelo qual ela vem sendo promovida.
No âmbito do Direito Tributário, ramo do direito com o qual temos um maior contato diário, é possível constatar, para nosso pesar, que a constante edição de Emendas Constitucionais vem sendo adotada como verdadeiro ardil promovido, em sua grande maioria, pelo "esforço" dos entes políticos tributantes (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), com o único escopo de fundamentar a instituição, cobrança e arrecadação de tributos de formas não permitidas pela redação original da Constituição Federal de 1988.
Constatação indiscutível é a de que os entes federativos brasileiros, em todos os seus níveis, encontram-se em situação de verdadeiro caos financeiro, motivado única e exclusivamente pela corrupção endêmica de seus agentes e pelos constantes desvios irregulares de verbas, males que nunca são combatidos de forma séria e ordenada.
E, de fato, para que engendrar esforços para solucionar ou minimizar os problemas intrínsecos ao Poder Público, em todas suas esferas, se há tamanha facilidade para contorná-lo com a criação, aumento ou alteração de tributos, até em nível constitucional, de forma a onerar cada vez mais os contribuintes?
Apenas como exemplo do que alegamos poderíamos citar a seguinte situação fática: é cediço que a grande maioria dos municípios brasileiros instituíram seus Impostos Prediais e Territoriais Urbanos (IPTU) de forma progressiva, mas não com a progressividade extrafiscal (com o intuito de promover o cumprimento da função social da propriedade), autorizada pela redação original da Constituição Federal de 1988, mas com uma progressividade fiscal, em razão do valor venal dos imóveis.
Os contribuintes, percebendo a patente violação de direitos individuais assegurados na Lei Maior, buscaram o auxilio do Poder Judiciário e foram vitoriosos com o Supremo Tribunal Federal declarando, em última instância judicial, a inconstitucionalidade de todas as leis municipais que ofenderam, com a instituição do IPTU progressivo, princípios insertos na Constituição Federal.
A resposta dos municípios foi imediata. Não no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da postura que adotaram ao criar seus impostos, mas, ao contrário, pressionando o Congresso Nacional e o Poder Executivo (Presidência da República), tendo como resultado prático a aprovação da Emenda Constitucional 29, de 13 de setembro de 2000, que alterou a antiga redação do artigo 156, parágrafo primeiro da Carta Magna, para expressamente incluir a possibilidade de instituição da progressividade fiscal para o IPTU.
Este é apenas uma dentre as inúmeras hipóteses em que é possível detectar a edição de Emendas Constitucionais, ainda que sabidamente contrárias a princípios constitucionais tributários, o que nos leva a refletir: Será que as Emendas Constitucionais, manifestações do Poder Constituinte Derivado Reformador, teriam o "poder" de promover modificações dessa ordem? Seria possível apresentar argumentos jurídicos sólidos, consistentes, capazes de apontar eventual inconstitucionalidade de Emendas Constitucionais de idêntico conteúdo jurídico e objetivo político? As limitações materiais à atuação do Poder Constituinte Derivado Reformador, consubstanciadas nas cláusulas pétreas insertas nos quatro incisos do parágrafo quarto do artigo 60 da Constituição Federal poderiam ser invocadas para questionar tais alterações do texto original da Lei Maior? São estas as perguntas que moveram nossos estudos, e que procuramos responder ao longo do presente trabalho.
Para bem desempenhar tal mister, optamos por desenvolver uma minuciosa análise do Poder Constituinte Derivado Reformador na Constituição Federal de 1988, principalmente quanto as limitações insertas no artigo 60, parágrafo quarto, para em seguida aprofundar o estudo sobre tais limites materiais, coadunando-os com os dispositivos tributários, procurando estabelecer uma correlação entre os direitos e garantias individuais e os princípios constitucionais tributários, amparados, sempre, nos mais renomados juristas pátrios.
Entendemos imperioso, ainda, promover o necessário entrelaçamento entre o estudo doutrinário e sua aplicação à hipóteses fáticas reais, por meio da análise das mais recentes Emendas Constitucionais envolvendo matéria tributária, a fim de demonstrar a viabilidade e importância do tema para os operadores do direito.
Por fim, apresentamos nossa conclusão que, seguindo o caminho inafastável do raciocínio lógico, nada mais faz do que promover o fechamento das premissas anteriormente adotadas, externando a tese que entendemos melhor se coaduna com nosso sistema jurídico constitucional, principalmente considerando-se a importância e destaque que devem ser dados ao papel da Emendas Constitucionais no direito positivo pátrio.
II – A Constituição Federal de 1988 e o Poder Reformador
O Brasil, enquanto Estado Democrático de Direito, alinha-se entre os países que adotam um sistema jurídico positivado, ou seja, que possuem seu ordenamento estruturado em textos, documentos normativos, dos quais são extraídas as normas que regulam o comportamento dos indivíduos em suas relações intersubjetivas.
Assim, estando nosso sistema jurídico alicerçado no chamado direito positivo outra não pode ser a conclusão que não a de que o convívio social será regrado primordialmente por normas jurídicas, postas no sistema através dos mais diversos veículos, como, por exemplo, os decretos, os regulamentos, as leis, as medidas provisórias e a própria Constituição Federal.
A Constituição Federal, por seu turno, encontra-se no ápice da pirâmide normativa – e aqui já esposamos nosso posicionamento no sentido de acolher a teoria da pirâmide hierárquico-normativa de Kelsen para bem compreender a forma pela qual é composto e estruturado o arcabouço jurídico pátrio – fornecendo o necessário fundamento de validade para todas as outras normas existentes no sistema.
Nas palavras do Professor Alexandre de Moraes, a Constituição é "a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos" (1).
Mas, se todas as normas componentes do direito positivo pátrio extraem seu fundamento de validade da Constituição Federal, seria pertinente questionarmos quanto o fundamento da própria Constituição, e, mais do que isso, quanto aos limites eventualmente impostos ao exercício do poder que a constitui, se é que tais limites existem.
A principal premissa a ser adotada para alcançarmos uma resposta minimamente aceitável, é a de que qualquer grupo de pessoas que se proponham a viver juntas em determinado espaço territorial terá como principal tarefa organizar a forma pela qual se dará tal convívio, ou seja, deverão estabelecer, ainda que minimamente, regras a serem seguidas por todos para uma convivência harmoniosa, independentemente de tais regras estarem ou não positivadas.
Outra não é a lição dada pelo Professor Antônio José Miguel Freu Rosa:
"A necessidade de limites obrigatórios à liberdade humana, e daí a necessidade de direito, resulta da própria natureza humana. O egoísmo (o instinto de conservação) impele o homem a cometer excessos na busca para satisfazer suas necessidades. Mas sua característica como ente coletivo (forma de conservação) torna impossíveis excessos individuais.
Se os homens se juntassem, conservando, porém, sua independência individual, reciprocamente, haveria uma ‘pluralidade de seres isolados’, apenas. Não é isso, entretanto, o que acontece. Sua reunião passa a formar uma ‘sociedade’, compondo uma personalidade distinta.
(...)
Cabe ao direito, portanto, a tarefa de estabelecer e disciplinar cuidadosamente, com justiça, as relações dos homens entre si, especialmente em suas ações, suas relações com os detentores do Poder Público, bem como as relações dos detentores do Poder Público entre si." (2)
Com a argúcia e perspicácia que lhes são peculiares, José Cretella Júnior (3) expõe a evolução pela qual necessariamente passam os indivíduos que pretendam conviver em sociedade:
"Inicialmente, nos agrupamentos humanos primitivos – clãs ou tribos – reinava o caos, sobressaindo a violência, a força bruta, lutando os homens entre si para obtenção de alimentos, de bens, de escolha de melhor lugar para caça, pesca ou abrigo. Era o estado de guerra.
Aos poucos, perceberam os homens a precariedade de tal situação, prejudicial a todos e a cada um do grupo. Foi então que o mais forte, o mais apto, ou o mais astuto, passou a dominar os demais, impondo a ordem. Desaparece a luta no grupo. Usos e costumes são observados, possibilitando-se melhor modo de vida do grupo.
A estabilidade alcançada permite a sobrevivência da espécie humana, unindo-se todos, sob o comando do chefe, para enfrentar grupos inimigos. A situação é garantida por inúmeras regras, seguidas por todos. O infrator da norma é reprimido pelo Poder, concentrado na pessoa do chefe.
A sociedade exige organização, convivência pacífica, de homem para homem, fixada em regras consuetudinárias que ditam o modo de agir dos componentes do grupo. O direito é costumeiro. Usos e costumes, não escritos, regulam a vida comunitária.
Sem essa disciplinação normativa, a solução dos conflitos de interesses diários só poderia continuar a ser resolvida pela violência, pela ‘lei do mais forte’.
Pura utopia é a existência de sociedade sem leis, costumeiras, ou escritas, pois ‘onde há sociedade há direito’ (ubi societas, ibi ius), e, reciprocamente ‘onde há direito há sociedade’ (ubi ius, ibi societas), pois o ordenamento jurídico é ponto essencial da vida dos agrupamentos humanos.
O estabelecimento da ordem põe fim ao caos, levando ao progresso da sociedade."
Seguindo o raciocínio dos eminentes juristas citados, podemos seguramente afirmar que a Constituição é fruto de um ato de poder, emanado, via de regra, do próprio povo que a pretende instituir como forma de estabelecer o regramento mínimo destinado a estruturar a sociedade em que pretendem conviver.
Não podemos nos esquecer, entretanto, que há hipóteses em que a Lei Maior de determinadas nações é imposta sem qualquer participação popular, situação em que recebem a denominação de constituições "outorgadas". Em nosso país temos como exemplo as constituições de 1824, 1937, 1967 e a EC n° 01/1969.
Mas, conforme já exposto, vivemos atualmente sob a égide de um "Estado Democrático de Direito", ou seja, foi mediante o exercício do poder emanado do povo, denominado "Poder Constituinte", que se estabeleceu a Lei Fundamental atualmente em vigor.
Mister destacar, entretanto, que muito embora a titularidade do Poder Constituinte caiba ao povo, seu exercício, via de regra, é delegado a determinado número de representantes, aos quais é incumbida a missão de exteriorizar a vontade popular, convertendo-a, no caso dos países de constituição escrita, em um documento, ou Carta Constitucional.
Nesse diapasão, temos que o Poder Constituinte Originário, enquanto manifestação do Poder emanado do povo que inaugura uma nova ordem jurídica, não possui qualquer restrição, atribuindo-se-lhe a característica de ser inicial, ilimitado e incondicionado.
Sobre o assunto, pertinente trazer à lume, uma vez mais, os ensinamentos do Professor Antônio José Miguel Freu Rosa:
"O poder constituinte originário é a última instância de decisão na ordem jurídica estatal. Não se subordina a limitações de lei alguma, estando sujeito apenas às pressões populares, das classes sociais e aos valores morais e espirituais da opinião pública. Nem sequer se acha vinculado ao princípio da harmonia entre os Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário." (4)
Michel Temer (5), ao tratar do tema, estabelece uma série de variantes intrinsecamente ligadas a amplitude de atuação do Poder Constituinte Originário:
"Como todo movimento inaugural, não há limitações à sua atividade. Materialmente, o constituinte estabelecerá a preceituação que entender mais adequada: criará Estado Unitário ou Federal; estabelecerá forma republicana ou monárquica de governo; fixará sistemas de governo, parlamentar, presidencial ou diretorial; dirá como se atribui o exercício do poder; descreverá e assegurará, ou não, direitos reputados individuais. Enfim, criará o Estado mediante atuação ilimitada do Poder. Quanto à forma de produção constituinte, os exercentes do poder, seja pela via revolucionária (quando a forma de atuação jamais vem a público), seja pela via de Assembléia, é que estabelecerão tal procedimento."
Possível perceber que o Poder Constituinte Originário possui ampla e ilimitada autonomia para dispor sobre todo e qualquer assunto que diga respeito a Constituição que pretende implementar podendo, inclusive, determinar se esta será imutável, ou se admitirá alterações de seu texto, com maior ou menor grau de dificuldade para tais modificações.
De fato, podemos seguramente afirmar que a Constituição Federal de 1988 prevê, no artigo 60, a possibilidade de alteração de seu texto, por meio das Emendas Constitucionais, estabelecendo um procedimento legislativo solene e dificultoso para sua edição, apresentando, ainda, um rol de matérias que não poderão sequer ser objeto de deliberação ou de projetos tendentes a aboli-las.
Nosso ordenamento jurídico, portanto, admite a alteração do texto constitucional, mediante o exercício do que se convencionou denominar de "Poder Constituinte Derivado", e que se exterioriza pela autuação do Poder Legislativo (Congresso Nacional), segundo procedimento específico previsto na própria Constituição, no sentido de modificar o texto constitucional, adequando-o aos anseios e à dinâmica social.
Importante destacar, entretanto, que tal poder não se confunde com aquele exercido quando da instituição da nova ordem jurídica, estando adstrito aos parâmetros estabelecidos pela própria Carta Constitucional, apresentando-se condicionado e limitado por ela.
A Corte Suprema pátria já teve oportunidade de manifestar-se sobre o assunto, esclarecendo e distinguindo com invejável didática a questão da limitação imposta ao Poder Constituinte Derivado, contrapondo-a que a natureza irrestrita do Poder Constituinte Originário:
"EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1. e 2. do artigo 45 da Constituição Federal. - A tese de que ha hierarquia entre normas constitucionais originarias dando azo a declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe e atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. - Por outro lado, as clausulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação as outras que não sejam consideradas como clausulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido." (ADI 815 / DF – Distrito Federal – STF – Rel. Min. Moreira Alves - DJ 10-05-96 PP-15131). Grifos postos.
Podemos notar, portanto, que uma das limitações ao Poder Constituinte Derivado consubstancia-se na estrita observância àquelas matérias, pontos ou princípios pertencentes ao chamado "núcleo intangível da Constituição", positivadas no artigo 60, § 4° da Carta Magna.
O citado dispositivo constitucional encontra-se redigido nos seguintes termos:
"Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. (...)
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais." Grifamos.
Identificada a atuação do legislador no sentido de abolir qualquer das hipóteses insertas no parágrafo quarto do artigo 60 da Constituição Federal, como a forma federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; ou os direitos e garantias individuais, a conseqüência inafastável será o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma jurídica que se pretendeu introduzir no ordenamento, ainda que se trate de Emenda Constitucional.
Nesse sentido, reportamo-nos às lições de Alexandre de Moraes (6):
"A emenda à Constituição Federal, enquanto proposta, é considerada um ato infraconstitucional sem qualquer normatividade, só ingressando no ordenamento jurídico após a sua aprovação, passando então a ser preceito constitucional, da mesma hierarquia das normas constitucionais originárias.
Tal fato é possível, pois a emenda à Constituição é produzida segundo uma forma e versando sobre conteúdo previamente limitado pelo legislador constituinte originário. Dessa maneira, se houver respeito aos preceitos fixados pelo art. 60 da Constituição Federal, a emenda constitucional ingressará no ordenamento jurídico com status constitucional, devendo ser compatibilizada com as demais normas originárias. Porém, se qualquer das limitações impostas pelo citado artigo for desrespeitada, a emenda constitucional será inconstitucional, devendo ser retirada do ordenamento jurídico através das regras de controle de constitucionalidade, por inobservarem as limitações jurídicas estabelecidas na Carta Magna.
Desta forma, plenamente possível a incidência do controle de constitucionalidade difuso ou concentrado, sobre emendas constitucionais, a fim de verificar-se sua constitucionalidade ou não, a partir da análise do respeito aos parâmetros fixados no art. 60 da Constituição Federal para alteração constitucional.
Portanto, o Congresso Nacional, no exercício do Poder Constituinte derivado reformador, submete-se às limitações constitucionais.". Grifamos.
Assim, podemos seguramente afirmar que o Poder Constituinte Originário pode e deve limitar as alterações ao texto por esse mesmo poder elaborado, o que no sistema atual é feito pela exigência de um processo especial – específico para a elaboração das Emendas Constitucionais – havendo limitações para o exercício do Poder Constituinte Derivado, sendo que, dentre essas limitações há as de natureza material, ou seja, as restrições quanto à matéria que poderá ser tratada por tais Emendas.
A conclusão lógica das premissas apresentadas implica em reconhecer que se a Constituição Federal elegeu cláusulas pétreas, ou seja, matérias constitucionais que não poderão ser alteradas, a única forma de fazê-lo seria mediante a implantação de outra ordem constitucional, isto é, promovendo-se novamente a atuação do Poder Constituinte Originário. Assim, por exemplo, a única forma de inserir a prisão perpétua no Brasil seria mediante o exercício do Poder Constituinte Originário, restando maculada pelo insanável vício da inconstitucionalidade qualquer tentativa do Poder Constituinte Derivado Reformador de incluir tal previsão na Constituição Federal de 1988.
Resta certo, portanto, que uma Emenda Constitucional pode e deve ser declarada inconstitucional no tocante à matéria se for tendente a abolir qualquer das matérias elencadas no parágrafo 4º do artigo 60, da Constituição Federal.
Em razão da delimitação temática que optamos por adotar no presente trabalho, restringiremos nossos estudos ao inciso IV do dispositivo constitucional mencionado, que trata dos direitos e garantias individuais, a fim de aferir quanto a abrangência destes, especificamente no âmbito do sistema tributário constitucional, coadunando-os com os princípios constitucionais tributários.