INTRODUÇÃO
Esse artigo tem o objetivo de mostrar a evolução dos direitos humanos no mundo contemporâneo, o que se tem presente no ordenamento jurídico brasileiro sobre direitos humanos e analisar algumas cenas apresentadas no filme o senhor das armas que violam esses direitos.
Ao se falar em direitos do homem, trata-se de direitos não positivados, quer no plano do direito interno, quer no plano do direito internacional. Atualmente, por conta da existência de inúmeros tratados e constituições, é muito difícil haver um direito do homem. Isso porque, a maior parte já se encontra positivada. Trata-se de expressão proveniente do direito natural. - A expressão “direitos fundamentais” é reservada única e exclusivamente para o plano doméstico. Não existe direito fundamental no plano internacional. Além disso, todo direito fundamental encontra-se positivado na ordem interna, já a expressão “direitos humanos” diz respeito ao plano internacional. Nesse sentido, fala-se em tratados de direitos humanos.
Características.
Historicidade
Os direitos humanos ganharam importância e relevância no século XX já estando incorporados ao pensamento jurídico do século XXI. Os doutrinadores sustentam que o fundamento e a justificativa dos direitos humanos estariam ligados ao positivismo ou ao jusnaturalismo.
O positivismo estaria representado na estruturação jurídica previsão legal dos direitos humanos. Nesse sentido é o pensamento de Norberto Bobbio e Hans Kelsen. Uma vez previstos no ordenamento jurídico interno (Constituição e normas infraconstitucionais), podem ser exigidos. Também podem ser previstos em tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos.
Já o jusnaturalismo entende que a pessoa humana é o fundamento absoluto dos direitos humanos, independentemente do lugar em que esteja, devendo ser tratada de modo justo e solidário. Nesse sentido posicionam-se os juristas brasileiros Dalmo de Abreu Dallari e Fábio Konder Comparato.
Desse modo, os direitos humanos são preexistentes ao direito, que apenas os declara. O direito só existe em função do homem, e é nele que se fundamenta todo e qualquer direito.
Destaque-se que sobre o tema direitos humanos, existem três marcos históricos fundamentais: o iluminismo, a Revolução Francesa e o término da II Guerra Mundial.
No iluminismo foi ressaltada a razão, o espírito crítico e a fé na ciência. Esse movimento procurou compreender a essência das coisas e das pessoas, observar o homem natural, e desse modo chegar às origens da humanidade. São pensadores renomados de tal período: John Locke (Tratado sobre o governo - 1689), Jean-Jacques Rousseau (Contrato social - 1762), Thomas
Hobbes (O Leviatã - 1651) e Charles-Louis de Secondat - Montesquieu (O espírito das leis - 1748).
Impulsionadas pelo iluminismo foram elaboradas as primeiras declarações de direitos humanos, destacando-se a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, redigida após a Revolução Francesa, a qual teve como marco histórico a queda da Bastilha, em 14 de julho de 1789. Immanuel Kant (Crítica da razão pura - 1781, A doutrina do direito, A doutrina da virtude e seu Ensaio filosófico sobre a paz perpétua - 1795), por meio do racionalismo, delineou o Estado como um instrumento de produção de leis, por meio de seus cidadãos, sendo a liberdade o principal fundamento para se estabelecer e valorizar a figura da pessoa humana, devendo-se atentar para a moralidade, a dignidade e a paz perpétua.
A Revolução Francesa fez nascer os ideais representativos dos direitos humanos, quais sejam a igualdade, a liberdade e a fraternidade. Por fim, como final da II Guerra Mundial, os homens se conscientizaram da necessidade de não se permitir que seres humanos novamente sofressem aquelas atrocidades cometidas pelos nazistas. A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negação do valor da pessoa humana como valor-fonte do direito (Flávia Piovesan, Direitos humanos e justiça internacional, p. 9).
Posteriormente houve a criação da Organização das Nações Unidas e a declaração de inúmeros tratados internacionais de direitos humanos, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, entre outros.
Verifica-se o desenvolvimento do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, que é o maior legado da chamada "era dos direitos" (Flávia Piovesan, Direitos humanos e justiça internacional, p. 7).
Em uma visão contemporânea, José Joaquim Gomes Canotilho afirma:
Os direitos humanos articulados com o relevante papel das organizações internacionais fornecem um enquadramento razoável para o constitucionalismo global. O constitucionalismo global compreende não apenas o clássico paradigma das relações horizontais entre Estados, mas o novo paradigma centrado nas relações Estado/povo, na emergência de um Direito Internacional dos Direitos Humanos e na tendencial elevação da dignidade humana a pressuposto ineliminável de todos os constitucionalismos. Por isso, o Poder Constituinte dos Estados e, consequentemente, das respectivas Constituições nacionais está hoje cada vez mais vinculado a princípios e regras de direito internacional. É como se o Direito Internacional fosse transformado em parâmetro de validade das próprias Constituições nacionais (cujas normas passam a ser consideradas nulas se violadoras das normas do jus cogens internacional).
“O Poder Constituinte soberano criador de Constituições está hoje longe de ser um sistema autônomo que gravita em torno da soberania do Estado” (Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1.217).
Universalidade
Basta a condição de ser pessoa para que se possam usufruir os direitos humanos. O direito ao voto é fundamental e individual, mas não é universal, logo não se trata de um direito humano, se assim fosse todos poderiam votar. Trata-se de característica criada, em especial, diante das atrocidades da 2a Guerra.
Essencialidade
Os direitos humanos são essenciais por natureza, sob duplo aspecto: formal, pois, na ordem topográfica da constituição, os direitos humanos encontram-se previstos antes mesmo de se tratar da estrutura de governo, poderes e administração; material, pois eles congregam valores que pertencem ao núcleo material das constituições. Trata-se de valores que pertencem à matéria constitucional por excelência (Canotilho). Nesse sentido, os direitos humanos pertencem ao “bloco de constitucionalidade”.
Irrenunciabilidade
A autorização do seu titular NÃO convalida a sua violação ou revogação.
Inalienabilidade
Os direitos humanos são inalienáveis, isto é, eles não podem ser trocados ou cedidos, onerosa ou gratuitamente. Os direitos humanos são inegociáveis.
Inexauribilidade
- Os direitos são inesgotáveis. Trata-se do art. 5o, §2o (cláusula de não exclusão) da CF/88.
Art. 5o (...)
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Imprescritibilidade
No plano do direito internacional, não haverá prescrição, a qualquer momento pode ser vindicado, mas desde que ainda esteja no plano internacional, à imprescritibilidade é em relação ao fato.
Vedação do Retrocesso / Proibição de Regresso / “Efeito cliquet”
Os Estados, em geral, ao assumirem compromissos em convenções humanas, devem zelar para que os direitos humanos não regridam na sua proteção. Nesse sentido, veda-se a regressão. Esse princípio acaba por impedir a aplicação da ideia tradicional de que lei posterior derroga lei anterior
GERAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS
Os direitos de 1°geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos que tem no indivíduo o centro de proteção (liberdades públicas como o direito à vida, à liberdade, à expressão e à locomoção). Representam um limite na atuação do Estado, ou seja, não mate, não prenda, entre outras atividades constritivas. Tem origem nas revoluções liberais, tais como a Magna Carta de 1215, Habeas Corpus Act (1679), Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, entre outros.
Os direitos de 2.a geração são os direitos sociais, econômicos e culturais que valorizam grupos de indivíduos, tais como os trabalhadores e aposentados direito ao trabalho, ao seguro social, à subsistência, amparo à doença, à velhice, entre outros. Espera-se uma ação positiva por parte do Estado viabilizando tais direitos. Surgem em virtude dos excessos da revolução industrial, que consistiu em um conjunto de mudanças tecnológicas com profundo impacto no processo produtivo em nível econômico e social. Iniciada na Inglaterra, em meados do século XVIII, expandiu-se pelo mundo a partir do século XIX. Além disso, houve a omissão do Estado liberal, ou seja, o Estado interfere de modo mínimo na sociedade. Destacam-se a Constituição Mexicana de 1917, a Declaração Russa dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 1918, a Constituição Alemã de 1919 (Weimar), a criação da Organização Internacional do Trabalho (1919), entre outros.
Os direitos da 3.a geração são conhecidos por direitos de fraternidade ou
solidariedade e abrange a paz universal, um meio ambiente equilibrado, entre outros direitos difusos. Desse modo, busca-se proteger um número indeterminado e indeterminável de pessoas. São enfatizados após a Segunda Guerra Mundial, principalmente com a criação da Organização das Nações Unidas (1945) e a internacionalização dos direitos humanos.
Os direitos de 4.a geração são conhecidos por direitos dos povos e são fruto da última fase da estruturação do Estado Social. Abrangem o direito à informação, ao pluralismo, à democracia entre outros. Há quem sustente ser o direito vinculado ao desenvolvimento científico, também chamado de desenvolvimento biotecnológico (DNA, genética, nanotecnologia, clonagem,biotecnologia, entre outros). Na atualidade, tem forte influência no campo jurídico, especialmente no que se refere aos estudos de células tronco, aborto, estabelecimento de paternidade, sucessão hereditária, dentre outros Percebe-se que se trata de um desdobramento da 3.a geração.
"Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o
princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos,
sociais e culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou
concretas acentuando princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade"
Direitos Humanos e Fundamentais no ordenamento Jurídico brasileiro
No que diz respeito aos direitos humanos, a Constituição Federal do Brasil de 1988 estabelece diversos artigos protetivos, dos quais devem ser destacados:
a) o inciso III do art. 1.° que determina expressamente que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito brasileiro;
b) o art. 3.°, que prevê, entre os objetivos fundamentais do País, construir uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I), erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (inciso III) e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV);
c) o art. 4.° que estabelece os princípios que devem ser adotados nas relações internacionais: prevalência dos direitos humanos (inciso II), autodeterminação dos povos (inciso III), não intervenção (inciso IV), igualdade entre os Estados (inciso V), defesa da paz (inciso VI), solução pacífica dos conflitos (inciso VII), repúdio ao terrorismo e ao racismo (inciso VIII), cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (inciso IX), concessão de asilo político (inciso X);
d) o art. 5.°, caput, que diz que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", sendo elencadas dezenas de incisos
e) o § 1,° do art. 5.°, que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata
f) o § 2.° do art. 5.°, que afirma que os direitos e garantias nela expressos "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte" Incluiu, pois, entre os direitos protegidos pela Constituição Federal, os direitos determinados nos tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatário.
Antes da Emenda Constitucional 45/2004, alguns doutrinadores já entendiam que a Constituição atribuía aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja a de norma constitucional. Esse tratamento jurídico se justificava na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentavam um caráter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns, levando em consideração os §§ 1.° e 2.° do art. 5.°.
Após a Emenda Constitucional 45/2004, houve a inclusão do § 3.° ao art. 5.° da CF/88, onde se lê: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais"
.Trata-se da "constitucionalização de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos" ou seja, se quiser equipará-los às normas constitucionais deve-se obter essa aprovação do Congresso Nacional (3/5 em dois turnos nas duas casas do Congresso Nacional). Cumpre observar que é a mesma votação para a aprovação de uma emenda constitucional (art. 60, § 2.°, da CF/88) e não importa se o tratado ou a convenção é anterior ou posterior à EC 45/2004.
Sobre o tema direitos humanos e fundamentais também é muito importante à leitura dos demais artigos do Título 11 da Constituição Federal vigente (Dos direitos e garantias fundamentais: Dos direitos e deveres individuais e coletivos, Dos direitos sociais, Da nacionalidade, Dos direitos políticos e Dos partidos políticos), bem como do Título VIII (Da ordem social: Da seguridade social, Da educação, da cultura e do desporto, Da ciência e tecnologia, Da comunicação social, Do meio ambiente, Da família, da criança, do adolescente e do idoso e Dos índios).
No plano interno brasileiro, ainda existem as normas infraconstitucionais federais, estaduais, distritais e municipais que protegem em suas diversas áreas os seres humanos, tal como a proteção do meio ambiente, da criança, do idoso, entre outros, bem como as normas supralegais, que são aquelas acima das leis comuns, mas abaixo da Constituição (tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos em que o Brasil seja parte).
Os artigos 12 e 13 da CF/88 aborda no tema nacionalidade sob o enfoque
constitucional:
"Art. 12. São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida
a maioridade, pela nacionalidade brasileira; II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
§ 1.° Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.
§ 2.° A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.
§ 3.° São privativos de brasileiro nato os cargos: de Presidente e Vice- Presidente da República; de Presidente da Câmara dos Deputados; de Presidente do Senado Federal; de Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomática; de oficial das Forças Armadas; de Ministro de Estado da Defesa.
§ 4.° Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis;
A nacionalidade é importante para os Estados soberanos, de modo que a maioria deles determina o modo de aquisição e perda da nacionalidade nas suas Constituições. Além disso, documentos internacionais abordam o tema.
São exemplos:
- A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 determina em seu Art. XV: "1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade. 2. Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade".
- A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948 estabelece em seu Art. XIX: "Toda pessoa tem direito à nacionalidade que legalmente lhe corresponda, podendo mudá-la, se assim o desejar, pela de qualquer outro país que estiver disposto a concedê-la"
-”A Convenção Americana de Direitos Humanos consigna em seu art. 20 o direito à nacionalidade:” 1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade. 2.
Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver
Nascido se não tiver direito a outra. 3. A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade nem do direito de mudá-la “
.Como se vê, a nacionalidade é direito humano previsto em diversos documentos internacionais de proteção das pessoas. Corresponde ao vínculo jurídico-político que une o indivíduo a um Estado determinado. No que diz respeito à legislação infraconstitucional referente à nacionalidade, existe o Estatuto dos Estrangeiros (Lei 6.815, de 19.08.1980, com alteração da Lei 6.964, de 09.12.1981), que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil.
De acordo com a doutrina pode-se classificar a nacionalidade em primária ou originária: vincula-se ao fato natural do nascimento. ((Adotam-se dois critérios: I) da territorialidade (ius solis): atribui à nacionalidade a quem nasce no território do Estado de que se trata; e II) da consanguinidade (ius sanguinis): são nacionais os descendentes de nacionais. No caso da nacionalidade primária haverá o brasileiro nato.
Para a proteção dos nacionais e dos estrangeiros não se pode esquecer da extradição, expulsão, deportação e banimento.
A extradição corresponde à saída compulsória de uma pessoa de um país. Normalmente, há a entrega para a justiça de outro país de um indivíduo acusado de um delito ou já condenado, por considerá-lo competente para julgá-lo e puni-lo. No Brasil, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente a extradição solicitada pelo estado estrangeiro. Cumpre observar que, se for crime impuro, cabe extradição – cláusula de atentado (violência contra pessoas) (art. 77, § 3.°, da Lei 6.815/1980).
A expulsão é o envio compulsório do estrangeiro para o exterior por ter cometido delito, infração ou ato que o torne inconveniente à defesa e à conservação da ordem interna do Estado.
Pode ser expulso o estrangeiro que, de qualquer modo, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade
pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à convivência e aos interesses nacionais, entre outros casos previstos em lei
(Lei 6.815/1980, com alterações da Lei 6.964/1981, arts. 65-75).
A deportação é o envio compulsório do estrangeiro para o exterior que ingressou ou permanece irregularmente no território nacional. Quando o estrangeiro não se retirar voluntariamente no prazo determinado, será feita a deportação para o país de origem ou de procedência dele, ou para outro que consinta em recebê-lo. Não sendo ela possível ou existindo indícios sérios de periculosidade ou de indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se-á a sua expulsão.
O asilo político é o recebimento de estrangeiro no território nacional, sem os requisitos de ingresso, a seu pedido, para evitar punição ou perseguição no seu país de origem, por delito de natureza política ou ideológica. A Constituição Federal prevê a concessão de asilo político (art.4. ° , X). O asilado não poderá sair do País sem prévia autorização do governo brasileiro, sob pena de renúncia ao asilo e de impedimento de reingresso nessa condição.
O direito ao asilo é previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos
em seu art. XIV, onde se lê:
"1. Toda pessoa vítima de perseguição tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países.
"2. Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente
motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos propósitos ou princípios das Nações Unidas."
Tal direito também é assegurado na Convenção Americana de Direitos Humanos no art. 22, n. 7, que assim estabelece:
"Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos e de acordo com a legislação de cada Estado e com os convênios internacionais."
Dos artigos 14 a 17 da CF/88 são tratados os direitos políticos no direito fundamental brasileiro. No plano internacional merece destaque:
A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, em seu art. XXI, estabelece: Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de sue país diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao serviço público do seu país. A vontade do povo será à base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto.
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, no art. 25: "Todo cidadão terá o direito e a possibilidade, sem qualquer das formas de discriminação mencionadas no art. 2.° e sem restrições infundadas: a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos; b) de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto que garantam a manifestação da vontade dos eleitores; de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país.
A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica - 1969), em seu art. 23, determina:
Direitos políticos. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades: a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos; b) de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a livre expressão da vontade dos eleitores; e c) de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades, a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal.
.
Os direitos políticos correspondem a um conjunto de regras que possibilita a participação dos cidadãos (eleitores) na distribuição do poder no Estado por meio do voto.
No Brasil, os eleitores participam ativamente da composição dos Poderes Legislativo e Executivo.
A cidadania formal é a participação dos cidadãos (eleitores) na vida do Estado por meio do voto, e a cidadania material ou real vai além desse ato, com a participação da população na fiscalização e resolução dos problemas do Estado. Pode ser externada através de campanhas de moralização das instituições públicas, de formação de organizações não governamentais para incentivo e auxílio nas atividades do Estado, de denúncias de corrupção e desvio de verbas públicas, entre outros.
Em sentido estrito (jurídico), cidadão é o indivíduo dotado de capacidade eleitoral ativa (votar), podendo, se preencher determinadas exigências legais, possuir também a capacidade eleitoral passiva (ser votado).