"E após comerem o fruto proibido, eis que ouviram o barulho dos passos do Senhor Deus que passeava no jardim, à hora da brisa da tarde. O homem e sua mulher esconderam-se da face do Senhor Deus, no meio das árvores do jardim. Mas o Senhor Deus chamou Adão, e disse-lhe ‘Onde estás ?’"
(Gênesis 3, 8-10)
Sumário:1. Introdução; 2. A Citação No Processo Penal E Seus Efeitos; 3. Citação Real Ou Ficta; 4. A Citação Por Edital E Seus Requisitos; 5. A Suspensão Ou Não Dos Prazos Prescricionais.
1. INTRODUÇÃO
Superadas as primitivas fases de autotutela e autocomposição para a solução dos conflitos oriundos das relações sociais, elege-se entre as funções do Estado a jurisdição como forma de, em substituição às partes litigantes, aplicar ou dizer o direito (juris + dictio) ao caso concreto. Araújo Cintra, Grinover e Dinamarco [1] ressaltam que "a pacificação é o escopo magno da jurisdição" e visa precipuamente a manutenção ordenada do tecido social.
Exercida pelo Estado-juiz na pessoa do magistrado, investido previa e regularmente, a jurisdição é função indelegável e inevitável, impondo às partes sua decisão, independente da concordância destes, caracterizando-se pela inércia de seus órgãos (Ne procedat judex ex officio) e definitividade de seus julgados.
Divide-se a jurisdição em civil e penal, esta exercida através das ações penais que visam efetivar o direito de punir estatal. Lembra Fernando Capez [2] que "O direito de punir decorre do ordenamento legal e consiste no poder genérico e impessoal de punir qualquer pessoa culpável que venha a cometer um ilícito penal. Trata-se do jus puniendi in abstracto.".
Diferentemente da jurisdição civil, onde o particular busca a tutela de interesses privados, na esfera penal interessa preponderantemente ao Estado a punição e repressão dos ilícitos. Assim, excetuando-se os casos de ação penal privada, onde, conforme Mirabete [3] "ao interesse público da repressão criminal se sobrepõe o mais relevante interesse particular", cabendo ao ofendido sopesar entre a punição do agente e o strepitus judicii do processo, a ação penal é pública e sua titularidade será exercida pelo Estado-administração através de seu órgão, o Ministério Público, dominus litis da ação penal.
O princípio constitucional da isonomia, insculpido no caput do art. 5º, impõe que a lei trate igualmente todos aqueles que se encontrem nas mesmas condições, não se aceitando que os comandos normativos abarquem de forma diferenciada indivíduos em paridade de situações. Refletindo-se sobre o processo penal, o princípio da isonomia obriga que o réu atue na lide penal em igualdade de condições com a parte autora, seja o Ministério Público ou o querelante nas ações privadas, fazendo uso pleno da garantia do contraditório e da ampla defesa, expressamente prevista no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
2. A CITAÇÃO NO PROCESSO PENAL E SEUS EFEITOS
Essa participação paritária inicia-se com a citação, quando o réu é informado da existência de uma ação contra ele e é chamado para vir compor a lide. Tem a citação um caráter dúplice, que visa, além de dar ciência ao réu da íntegra da pretensão acusatória, chamá-lo para apresentar sua defesa. A jurisprudência enfatiza a importância deste escopo: "Mesmo o ingresso do acusado no processo através do procurador que constituiu, não elide a nulidade pela falta de sua citação pessoal. Conhecimento da ação penal que lhe é imputada é uma coisa e ciência específica da acusação formalizada é outra." TJSP (RT 571/327). Capez [4] lembra que se qualquer destas finalidades não for plenamente atingida haverá nulidade do ato.
Cabe ao juiz da causa, após o recebimento da denúncia, determinar a citação, que só poderá se dar na própria pessoa do réu. Sendo o acusado insano mental, impõe-se a necessidade de nomeação de curador para o ato citatório. Divergências há quanto a obrigatoriedade ou não de citação do responsável legal ou curador do réu relativamente incapaz. Não há na lei processual exigência expressa a esse respeito. Grinover, Fernandes e Gomes Filho [5] pugnam pela desnecessidade de qualquer providência em relação ao responsável legal, opinião corroborada por Nogueira [6] e Greco Filho [7]. A contrario sensu Tourinho Filho [8] lembra que em inúmeras passagens o Código de Processo Penal exige a figura do curador para o réu menor (arts. 194, 262, 449, 564, III, c), não podendo ser dispensada sua participação em ato de tal relevância, sendo necessário que a citação se faça na pessoa do réu relativamente incapaz bem como ao seu representante legal ou curador. Com a redução da maioridade civil para 18 anos, trazida pelo novel Código Civil, muitos questionam a necessidade de nomeação de curador ao réu menor de 21 anos. Um dos fatores que motivava a exigência de nomeação era a necessidade do representante legal tomar conhecimento e acompanhar a ação penal movida contra seu assistido, ante a possibilidade de ter seu patrimônio constrito em futura ação civil ex-delicto. Com a redução da maioridade civil, esta possibilidade deixa de existir, respondendo o réu civilmente pelas conseqüências de seu ato ilícito.
Os efeitos da citação válida na sistemática processual penal são diversos daqueles observados no processo civil. Não causa a citação criminal a prevenção do juízo, que ocorre em momento pretérito, quando o juiz pratica atos ainda na fase inquisitorial, tais como: apreciação de pedido de liberdade provisória, decretação de busca e apreensão, concessão de fiança etc. Não havendo possibilidade de manifestação prévia, a prevenção se fixa pela distribuição do inquérito policial (art. 75 do Código de Processo Penal). A interrupção da prescrição também não é efeito da citação no âmbito penal, ocorrendo, entre outras hipóteses, quando do recebimento da denúncia ou da queixa, conforme previsto no art. 117, inciso I, do Código Penal. Destarte, o efeito primordial da citação penal é tornar perfeita a relação entre os litigantes, angularizando-a, trazendo para eles os ônus advindos da participação processual.
3. CITAÇÃO REAL OU FICTA
No processo penal a citação poderá se configurar de duas formas. De regra será real, também chamada pessoal ou in faciem, feita pessoalmente ao acusado, e excepcionalmente será ficta ou presumida, quando subentende-se que ao réu chegou o conhecimento que contra ele corre uma ação penal. Várias são as formas que se pode efetivar a citação real. A mais usual seria através de mandado, ordem escrita do juiz ordenando a citação, a ser cumprida pelo oficial de justiça, devendo o réu encontrar-se, dentro da circunscrição do juízo, em local certo e sabido. Deverá o instrumento do mandado obedecer aos requisitos intrínsecos previstos no art. 352 do Código de Processo Penal, indicando o juízo competente, os nomes do autor e réu, o fim da citação, entre outros dados. Algumas formalidades, conhecidas como requisitos extrínsecos, cercam a efetivação da citação por mandado. Destarte, deve o oficial de justiça ao encontrar o citando, efetuar a leitura do mandado, entregando-lhe em seguida a contrafé, tudo certificado ao final. Tais informações e procedimentos tem o escopo de proporcionar ao indiciado o amplo conhecimento da acusação, para que possa produzir sua defesa. Se algum desses requisitos não for obedecido haverá informação incompleta ao réu, prejudicando-lhe a defesa, configurando nulidade por omissão de requisito essencial.
Estando o réu no território nacional, em local certo e sabido, porém fora da jurisdição do juízo competente, deverá ser expedida carta precatória ao juízo da comarca onde se encontra o réu, solicitando que nesta jurisdição se proceda a citação, nos moldes previstos para a citação por mandado. Não se encontrando mais o réu na comarca, mas sabendo-se seu paradeiro, deverá o juízo deprecado remeter a solicitação para o novo juízo. É o caráter itinerante da precatória.
Se o indiciado estiver fora do país, em local certo e sabido, será solicitada a citação via carta rogatória, ficando o prazo prescricional suspenso até o seu cumprimento. Em via reversa, em recente decisão na CR-9191, o Supremo Tribunal Federal concedeu o exequatur em carta rogatória autorizando não só a citação de brasileiro residente no Brasil, como também o seu interrogatório e exame de sanidade mental, tudo condicionado à juntada de cópia integral da ação penal (Informativo do STF nº 236).
4. A CITAÇÃO POR EDITAL E SEUS REQUISITOS
Não sendo possível a citação in faciem, será necessário proceder a citação presumida ou ficta, na modalidade única de edital, pois não há no Processo Penal um tipo de citação ficta prevista na instância cível, a citação por hora certa, realizada quando há fundada suspeita que o réu esteja se escondendo, devendo o oficial de justiça comunicar aos seus familiares que no dia seguinte retornará em determinada hora para realizar a citação. Não estando o réu no local e hora marcados, o oficial deixará a contrafé com pessoa da família do citando e dará como feita a citação. O novo Código de Processo Penal, projeto de Lei ainda em tramitação no Congresso Nacional, traz esta nova modalidade de citação para a jurisdição penal, conforme informa Cerqueira [9].
Deverá o edital de citação ser publicado na imprensa e fixado na porta ou hall do prédio onde funcione o juízo. Os arts. 361 e seguintes do Código de Processo Penal apontam em numerus clausus as hipóteses de citação por edital: Quando o réu não for encontrado; verificar-se que se oculta para não ser citado; encontrar-se em local inacessível ou quando incerta a pessoa do réu.
Há na citatio editalis claramente uma tentativa de equacionar os anseios sociais de persecução penal, mormente a escalada da violência dos dias atuais, e as garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa do réu. Dificilmente pode-se esperar que o acusado não encontrado nas diligências do oficial de justiça, irá tomar conhecimento da acusação que corre contra si através da leitura do edital no jornal ou na porta do Fórum. Walter P. Acosta [10] afirma que "o edital é a última das formas de citação, só empregada quando se exaurem todos os outros meios, e isto porque, dada a sua natureza, não se pode ter a convicção de que a notícia chegará ao conhecimento da pessoa citanda.". Porém, como diz Tourinho Filho [11], "os altos interesses de uma reta e segura administração da justiça falavam e falam mais alto", devendo se buscar de alguma maneira a continuidade processual e a efetivação da jurisdição.
A lei processual penal, em sua feição original, ordenava que, efetivada a citação editalícia, deveria o processo seguir, haja comparecido o acusado ou a sua revelia, até a sentença final. Exceção feita aos crimes inafiançáveis de competência do Tribunal do Júri, onde o processo seguia até a sentença de pronúncia. Nessa sistemática, era claro o prejuízo ao réu contumaz, que muitas vezes não era encontrado por falta de empenho do oficial de justiça, ou por situação involuntária como verbi gratia, mudança de endereço por término do contrato locatício, e via-se surpreendido por sentença condenatória definitiva, sem ter tido qualquer possibilidade de efetuar sua defesa. Era clara a violação ao princípio de que ninguém pode ser julgado sem ser ouvido (nemo inauditus damnari potest), tendo inclusive alguns doutrinadores questionado a constitucionalidade desta modalidade citatória.
5. A SUSPENSÃO OU NÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS
A lei 9.271/96, que altera alguns artigos do Código de Processo Penal, trouxe mudanças neste procedimento. Atualmente, se o indiciado for citado via edital e não comparecer ao processo nem constituir advogado, deverá o juiz suspender o processo e o curso do prazo prescricional, podendo porém determinar a produção de provas tidas como urgentes, como depoimentos e perícias, realizadas ad perpetuam rei memoriam, sempre produzidas na presença do Ministério Público e de defensor dativo do réu.
Fernando Capez [12] ressalta que o fator causador da mudança da legislação foi a ratificação pelo Brasil, em 1992, do Pacto de San José da Costa Rica, documento resultante da Convenção Americana de Direitos Humanos, realizada em 1969, onde se assegura a todo acusado o conhecimento prévio da acusação que exista contra si.
Os prazos previstos para a publicação do edital variam de acordo com a situação que permitiu esta modalidade citatória, podendo ir de 5 a 90 dias, sendo mais comum o prazo de 15 dias. Para alguns autores, não há motivo para prazos diferenciados, devendo haver prazo único para as quatro hipóteses [13].
O interrogatório do réu deverá ser fixado para data posterior ao vencimento do prazo de publicação, já que, como afirmam Grinover, Fernandes e Gomes Filho [14] "não é possível a designação do interrogatório para data anterior ao exaurimento do prazo fixado, pois o chamamento não terá sido ainda realizado, o que acarretará a invalidade de eventual decreto de revelia, por falta de citação regular." O Supremo Tribunal Federal porém, no HC-73.889-RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, entendeu que apesar de não haver decorrido o prazo de 15 dias entre a publicação do edital de citação e a data marcada para o interrogatório, como exige o art. 361 do Código de Processo Penal, houve na espécie apenas nulidade relativa, cujo reconhecimento dependeria da comprovação de prejuízo ao réu, o que não ocorreu, visto este em nenhum momento compareceu ao processo para se defender.
A doutrina diverge quanto ao início da contagem do prazo de publicação do edital. Para Tourinho Filho [15] o art. 365, inciso V, do Código de Processo Penal impõe seja o prazo contado pelas regras de direito material, devendo-se computar o dia do começo, por tratar-se de regra especial que derroga a norma geral, bem como exigir a espécie interpretação que mais beneficie o acusado. Para Mirabete [16] não há regra especial, configurando prazo processual a ser contado pela regra do art. 798 § 1º do Código de Processo Penal, excetuando-se o dia do começo e incluindo o dia do vencimento. O Supremo Tribunal Federal posicionou-se a favor deste entendimento no RHC-60.545-9 (RT 573/465).
Deve o edital de citação conter, conforme exige o art. 365, inciso III, do Código de Processo Penal, o fim para que é feita a citação. Este requisito pode ser alcançado fazendo-se a transcrição da denúncia ou da queixa, ou um resumo dos fatos delituosos e suas conseqüências. Essa exigência foi abrandada pela Súmula nº 366 do Supremo Tribunal Federal, que afirma não haver nulidade se o edital traz apenas o dispositivo da lei penal no qual se enquadra o réu.
Não há, destarte, possibilidade de dar continuidade ao processo quando o réu é citado via edital e não comparece ou constitui defensor, sendo considerado revel. Com a novel legislação deverão ser suspensos o processo e o curso da prescrição, caracterizando-se como uma norma mista, de conteúdo material e processual.
A lei da lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/98) no seu art. 2º, § 2º exclui, para os crimes que tipifica, a aplicação da suspensão do processo e do prazo prescricional. Luiz Flávio Gomes citado por Nogueira [17] afirma que a referida lei é inconstitucional, por violar o princípio do contraditório e aponta contradição entre o art. 2º, § 2º e o art. 4º, § 3º, quando o primeiro artigo exclui a incidência do art. 366 do Código de Processo Penal e segundo regula sua aplicação. Pode-se argumentar que pelo princípio da especialidade, onde a lei especial derroga a norma geral, não haveria ilegalidade em uma norma específica trazer disposições próprias para os crimes que elencar, diferente da forma prevista na norma geral, de aplicação comum para a grande maioria dos crimes.
Existiu grande divergência doutrinária quanto a aplicação das regras trazidas pela Lei 9.271/96, em razão desta possuir em seu bojo regras híbridas, de caráter processual e penal. A nova redação do art. 366 do Código de Processo Penal ordena a suspensão do processo, matéria processual que beneficia o réu por impedir que o processo siga sem o seu conhecimento, e também a suspensão do prazo prescricional, norma de caráter penal prejudicial ao acusado, por impedir a consumação da prescrição e conseqüente extinção da punibilidade. Conforme dispõe o art. 2º do Código de Processo Penal, as normas processuais aplicam-se desde logo (Tempus regit actum), independente da data da consumação do crime e de serem benéficas ou prejudiciais ao indiciado. Já as normas penais obedecem ao princípio da irretroatividade, com exceção das normas mais benéficas, preceito insculpido no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal.
Criou-se assim uma dúvida em saber a partir de que momento poderiam ser aplicadas as regras de suspensão do processo e da prescrição. Três correntes surgiram. A primeira pugnava pela divisão da norma, devendo a parte processual ser aplicada de imediato, inclusive para crimes ocorridos antes de sua vigência, e a parte penal só teria validade para delitos consumados após sua entrada em vigor. Tourinho Filho [18] filia-se a esse posicionamento alegando que a norma trata de duas coisas distintas, de aplicação independente, sendo essa a intenção do legislador, não podendo os magistrados usurparem a função legiferante.
Uma segunda posição entendia não ser necessária a divisão da norma, devendo ser aplicada integralmente de imediato, inclusive para crimes cometidos antes de sua vigência, entendendo seus defensores que a suspensão do prazo prescricional poderia retroagir, por ser mais benéfico ao réu que ser processado a revelia.
Para a última corrente a norma seria indivisível, devendo ser aplicada apenas para crimes praticados após sua vigência, isso devido a seu caráter preponderantemente penal. Filiando-se a essa corrente, Mirabete [19] explica: "Visto que é impossível dissociar suas características penal (suspensão do curso da prescrição) e processual (suspensão do processo), que devem ser apreciadas em conjunto, sem cisão de seu conteúdo, sob pena de se criar uma nova norma legal, de suspensão do processo e curso concomitante do prazo prescricional em decorrência da irretroatividade da matéria substantiva, a conclusão é inarredável.". A interpretação jurisprudencial firmou esse último entendimento como o mais consentâneo aos ditames legais. Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "A suspensão do processo, prevista atualmente no art. 366 do CPP, só pode ser aplicada em conjunto com a suspensão do prazo prescricional. É inadmissível a cisão do texto legal que evidencia, claramente, sob pena de restar sem conteúdo e finalidade, a necessidade de sua obrigatória incidência unificada.".
Outro questionamento que aflorou foi saber por quanto tempo ficaria suspenso o curso do prazo prescricional. Uma primeira posição, entendendo que este ficaria suspenso por tempo indeterminado não se firmou porque, na prática, tornaria o crime imprescritível, indo de encontro a norma constitucional que só admite a imprescritibilidade para os crimes de racismo e ações dos grupos armados contra a ordem constitucional (art. 5º incisos XLII e XLIV).
Superado esse posicionamento, tentou-se estabelecer a suspensão prescricional pelo período máximo aceito em lei, 20 anos. Tal entendimento não prosperou por afronta direta ao princípio da proporcionalidade, sendo inadmissível suspender por igual prazo a prescrição de uma contravenção e de um crime de latrocínio. Atualmente consolidou-se o posicionamento no qual o período da suspensão do prazo prescricional será calculado pela pena máxima em abstrato para cada crime, seguindo as diretrizes do art. 109 do Código Penal. Esse entendimento é pacífico na jurisprudência, tendo o STJ se pronunciado nos seguintes termos: "O período máximo de suspensão da fluência do prazo de prescrição, na hipótese do art. 366 do CPP, corresponde ao que está fixado no art. 109 do CP, observada a pena máxima cominada para a infração penal." (RT 754/575).
BIBLIOGRAFIA:
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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 3º ed., São Paulo: Saraiva. 1999.
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GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 2º ed., São Paulo: Saraiva. 1993.
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 4º ed., São Paulo: Malheiros. 1995.
MIRABETE, Júlio Fabrinni. Código de Processo Penal Interpretado. 7º ed., São Paulo: Atlas. 2000.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. 11º ed., São Paulo: Saraiva. 2000.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 19º ed., São Paulo: Saraiva. v. 3. 1997.
NOTAS
1Teoria Geral do Processo. p. 25.
2Curso de Processo Penal. p. 25.
3Curso de Processo Penal Interpretado. p. 144.
4 Op. cit. p. 500.
5As Nulidades no Processo Penal. p. 93.
6Curso Completo de Processo Penal. p. 354.
7Manual de Processo Penal. p. 260.
8Processo Penal. p. 178.
9Processo Penal – Procedimentos. p. 12.
10O Processo Penal. p. 188.
11 Op. cit. p. 195.
12 Op. cit. p. 512.
13 Nogueira. Op. cit. p. 348.
14 Op. cit. p. 102.
15 Op. cit. p. 208.
16 Op. cit. p. 777.
17 Op. cit. p. 351.
18 Op. cit. p. 197.
19 Op. cit. p. 787.