Está em debate atualmente a questão polêmica da assinatura telefônica ser ou não ilegal. Tendo em vista as incessantes e inúmeras consultas que me foram e são feitas por clientes, amigos, parentes, vizinhos e, principalmente, por colegas do meio jurídico, tanto pessoalmente, como via telefone e por e-mails, passo a elucidar a questão. Muitos, timidamente, afirmam que a tarifa de assinatura telefônica é imoral, mas legal, por falta de estudarem a fundo a questão.
Entretanto, tal questão, apesar de aparentemente complexa, é tão simples que chega a causar espanto. Além do argumento infra, há outros (por exemplo, a vedação legal a estipulação de consumação mínima e de venda casada), principalmente previstos no Código de Defesa do Consumidor e em legislações de crimes contra a economia popular, os quais são imprescindíveis/indispensáveis na petição inicial, mas o presente argumento é o mais cristalino e convincente (mas não é auto-suficiente numa ação judicial), por isso, nos limitaremos a este, já que nossa finalidade aqui não é ensinar a redigir uma Exordial, mas sim convencer da ilegalidade da tarifa de assinatura da linha telefônica.
Não utilizaremos aqui dos termos técnicos jurídicos para facilitar a compreensão do assunto, nos limitando as definições indispensáveis.
Primeiramente, é crucial explicar que a assinatura telefônica constitui tarifa, pois envolve a prestação efetiva de um serviço público facultativo por uma empresa privada mediante concessão, remunerado mediante preço público, o qual é estipulado levando em conta os custos operacionais, tributos correlatos e mais o lucro da empresa concessionária.
Não é taxa, pois esta é o valor simbólico (sequer cobre o custo operacional e, muito menos, visa-se lucro) cobrado pela compulsória prestação ou disponibilização coercitiva de um serviço público.
Em outras palavras, a taxa tem como fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização obrigatória, efetiva ou potencial, de serviço público.
Pela sua natureza a assinatura telefônica não pode ser cobrada por taxa, vez que exigiria para tanto o poder de polícia (imperium) do Estado (coerção, obrigatoriedade do uso) e a necessidade de Lei Ordinária estipulando-a, vez que se trata de tributo.
Por serem os serviços telefônicos remunerados por tarifa (preço público) não estão sujeitos à legislação tributária, mas sim, aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor e demais dispositivos legais pertinentes aos atos realizados entre os particulares entre si.
Feito este esclarecimento, dá-se agora o "xeque-mate" na indagação.
A título de exemplo e para melhor compreensão da questão, cita-se o serviço de transporte público coletivo urbano (ônibus). A taxa de assinatura telefônica seria o mesmo que a empresa de ônibus além de cobrar a passagem (serviço efetivamente prestado), exigir uma mensalidade dos usuários para que o serviço seja ininterrupto, ou seja, para que eles não corram o risco de irem no ponto/terminal e não passar nenhum ônibus (serviço em potencial posto à disposição).
Assim, não é porque em determinado horário um ônibus não tenha nenhum passageiro que a empresa estará tendo prejuízo, pois na estipulação do valor da passagem (tarifa) já foi prevista essa situação (custo operacional) e, mesmo que assim não fosse, nos outros horários e na outras linhas, cobriria as despesas operacionais desses horários sem nenhum passageiro e, inclusive, evidentemente, tem-se lucro. Ressalta-se, ainda, que normalmente vê-se ônibus superlotados (horários de pico), o que comprova os altos lucros que as empresas possuem.
Igualmente, para melhor fixação, cita-se os postos de combustíveis, nos quais o efetivo serviço prestado é a venda do combustível. Imagine se todos os proprietários de veículos automotores tivessem que pagar uma mensalidade para garantir que quando eles precisassem abastecer o veículo realmente encontrassem um posto aberto (ininterruptibilidade do serviço).
Mesmo que ocorresse eventual prejuízo, o risco do empreendimento é do empreendedor/empresa e não do usuário/consumidor, seria o mesmo que a Petrobrás aumentar os preços dos combustíveis em toda vez que fosse multada por crimes/danos ambientais.
Trata-se de uma verdadeira chantagem, pois é da essência, é da natureza, é correlato, intrínseco, inerente ... do serviço público que o mesmo seja sempre prestado com eficiência e seja contínuo (ininterrupto), sem que se tenha que pagar a mais por isso, conforme prescreve a Lei 8.987/95.
Desse modo, está sendo cobrado duas vezes pela mesma coisa (non bis in idem), pois na cobrança dos serviços efetivamente prestados (pulsos, transferência de chamadas, identificador de chamadas, etc), já está incluso o custo operacional, os tributos e o lucro da empresa.
Qualquer cidadão, por mais ignorante que seja, sabe que uma empresa não iria prestar serviço em troca apenas do reembolso do custo operacional. Empresa visa lucro!
Qualquer estudante de Direito sabe que a tarifa (preço público) contém, além das despesas operacionais e tributos incidentes, a margem de lucro da empresa.
Concluindo, não pode prevalecer a cobrança da assinatura telefônica, pois "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" (CF, art. 5º - II).
Referida assinatura foi estipulada em Resolução da Anatel, mas Resolução não cria direito e nem dever, apenas regulamenta os direitos e deveres criados por lei.
Do mesmo modo, não pode prevalecer a tese de que "o contrato faz lei entre as partes", pois nas manifestações de vontade, nos atos/negócios jurídicos como um todo e, especialmente na celebração dos contratos, não se pode contrariar a lei (ordenamento jurídico), no caso, em especial, dentre outros dispositivos legais (como, por exemplo, o CDC), a Lei 8.987/95 que determina que o serviço público seja prestado de forma ininterrupta.
Portanto, conforme exposto, juridicamente falando, a assinatura telefônica é ilegal, mas a palavra final sobre a questão cabe ao pleno do Supremo Tribunal Federal, maior e última instância judicial do país, o qual pode dar uma solução política ou jurídica para a questão.
Natureza jurídica da assinatura: tarifa, e não taxa
Está em enfoque atualmente o ingresso de ações judiciais em face das empresas telefônicas contra a cobrança da assinatura, entretanto, com o devido respeito, alguns advogados se precipitam e "tomam os pés pelas mãos" redigindo verdadeiras ações natimortas, vez que são verdadeiras "bombas relógio", como veremos a seguir.
Cita-se, por exemplo, trecho (fls. 166) da Sentença prolatada pelo juiz Dagoberto Jerônimo do Nascimento, em 06/05/04, no Feito 86/04 do JEC de Pirajuí/SP, tendo como autora, Leonor Capati Rueda: "Posto isso, em primeiro lugar, salta aos olhos a inépcia da exordial, que embora subscrita por Advogados, deixou de narrar devidamente a causa de pedir, bem como de formular corretamente o pedido (...)."
Outros, inclusive, pedem até danos morais (autora: Rosimeire Ribeiro, feito 004.02.022227-4, 2ª Vara Cível – Foro Regional IV – Lapa – São Paulo).
O incrível é que apesar de terem sidas redigidas por diferentes advogados e em diversas localidades, coincidentemente, referidas petições são praticamente idênticas. Do mesmo modo, as Sentenças delas não diferem quase nada uma da outra.
Confundem a prestação do serviço de telefonia quando era prestado pelas empresas estatais com o atualmente prestado pelas empresas privadas (após a edição da lei de concessão - Lei 9472/97).
Anteriormente, realmente tratava-se de taxa a cobrança da assinatura, pois era prestada por ente estatal, mas após a lei de concessão estabeleceu-se que seria a contraprestação paga mediante tarifa (preço público), conforme o seu art. 103.
A Contraprestação recebida pelas empresas telefônicas pelos seus serviços prestados somente podem ser remunerados mediante tarifa, pois envolve a prestação efetiva de um serviço público facultativo por uma empresa privada mediante concessão, remunerado mediante preço público, o qual é estipulado levando em conta os custos operacionais, tributos correlatos e mais o lucro da empresa concessionária.
Não é taxa, pois esta é o valor simbólico (sequer cobre o custo operacional e, muito menos, visa-se lucro) cobrado pela compulsória prestação ou disponibilização coercitiva de um serviço público. Taxa pressupõe a existência de um ente estatal.
Quando a telefonia era prestada por ente público era correta a cobrança de assinatura de linha telefônica, pois constituía taxa e era em razão da disponibilização ininterrupta do serviço.
Em outras palavras, a taxa tem como fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização obrigatória, efetiva ou potencial, de serviço público.
Pela sua natureza a assinatura telefônica não pode ser cobrada por taxa, vez que exigiria para tanto o poder de polícia (imperium) do Estado (coerção, obrigatoriedade do uso) e a necessidade de Lei Ordinária estipulando-a, vez que se trata de tributo. Assim incabível a alegação de que a assinatura telefônica atualmente constitui taxa.
Por serem os serviços telefônicos remunerados por tarifa (preço público) não estão sujeitos à legislação tributária, mas sim, aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor e demais dispositivos legais pertinentes aos atos realizados entre os particulares entre si (e não do Estado para com os administrados e contribuintes).
O principal e verdadeiro vício da assinatura telefônica é o fato dela, como tarifa, não corresponder a nenhuma efetiva e concreta prestação de serviço.
Inclusive, é da essência, é da natureza, é correlato, intrínseco, inerente ... do serviço público que o mesmo seja sempre prestado com eficiência e seja contínuo (ininterrupto), sem que se tenha que pagar a mais por isso, conforme prescreve a Lei 8.987/95.
Desse modo, está sendo cobrado duas vezes pela mesma coisa (non bis in idem), pois na cobrança dos serviços efetivamente prestados (pulsos, transferência de chamadas, identificador de chamadas, etc), já está incluso o custo operacional, os tributos e o lucro da empresa.
Portanto, várias ações contra as empresas telefônicas fundamentam seus pedidos no fato de que a assinatura telefônica seria uma taxa, a qual possuiria caráter tributário e, por isso, necessitaria de lei específica estipulando-a e, como não existe esta lei, a cobrança da assinatura se tornaria ilegal. Alguns, inclusive, conseguem o deferimento da tutela antecipada (adiantamento dos efeitos de eventual Sentença favorável) ou de uma liminar em razão da cognição sumária, na qual o juízo tem que tomar uma decisão rápida, baseando-se "na fumaça do bom direito" e na verosimilhança das alegações do autor e, isso, sem ouvir a parte contrária/requerida.
Recapitulando, a Tutela Antecipada, tem caráter provisório e frágil, podendo ser cassada a qualquer tempo e não se confunde com a Sentença de mérito.
Assim esses advogados até saem na mídia em geral (jornais, tvs, sites, etc) como heróis ou gênios, mas ocorre que após a Contestação ou com a interposição de Agravo de Instrumento, o juiz, indubitavelmente, revoga a tutela antecipada anteriormente deferida, pois lhe é demonstrado, de forma inequívoca, que a assinatura telefônica constitui tarifa e não taxa.
Essa é a primeira decepção e derrota desses advogados. O segundo "tombo" é o pior e o mais fatal, qual seja, não poderá mudar a argumentação da petição inicial. Em outras palavras, ingressou em juízo dando uma argumentação (fatos constitutivos do direito pleiteado, fundamentos do pedido ou causa de pedir) para conseguir a declaração de ilegalidade da assinatura telefônica e a sua restituição em dobro, mas necessitará "dar um giro de 180 graus" na argumentação, ou seja, da alegação inicial da assinatura telefônica ser uma taxa necessitará retificar para tarifa, só que não poderá fazer isso, pois, conforme prescreve o CPC, art. 264, o autor não poderá mudar os seus argumentos após a citação do Requerido. Portanto, na Réplica (Impugnação à Contestação), o autor não poderá "mover-se nem um milímetro" da sua argumentação constante da petição inicial. Senão vejamos:
"PEDIDO COM BASE EM CONTRATO DIVERSO DAQUELE EM QUE ALEGOU OCORRÊNCIA DO ERRO – ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 264, CPC – RECURSO PROVIDO – É inadmissível alteração da causa de pedir, quando proposta a ação indenizatória pelo autor com fundamento em determinado contrato e, após a citação, substituí-lo, sem o consentimento do réu, por outro, sob a alegação de ter ocorrido equívoco quando da juntada daquele primeiro instrumento na propositura da ação indenizatória." (TJMT – RAI 13.277 – Cuiabá – 3ª C.Cív. – Rel. Des. José Ferreira Leite – J. 13.06.2001).
"CAUSA DE PEDIR – INALTERABILIDADE – Reputa-se malferido o art. 264 do CPC, quando imputável ao autor a alteração da causa petendi. Com efeito, cabe ao julgador decidir nos estritos limites das alegações trazidas na exordial. Atentar para os fatos ou fundamentos diversos, expostos em réplica, implicará em admitir a alteração da causa de pedir, o que é defeso por lei." (TRT 10ª R. – RO 0528/2000 – 2ª T. – Relª Juíza Flávia Simões Falcão – DJU 30.06.2000 – p. 21).
"CONTESTAÇÃO – ALTERAÇÃO – O sistema jurídico-processual em vigor não permite que se modifique a causa de pedir após a contestação. Recurso provido para julgar improcedente a reclamação." (TRT 6ª R. – RO 5588/94 – 1ª T. – Rel. Juiz Luiz Padilha Filho – DOEPE 16.06.1985).
"CONTRATO – ARMAZENAGEM DE GRÃOS – PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DEPRECIAÇÃO – CERTIFICADO DE VISTORIA QUE CONCLUI PELA PERDA DE ARMAZENAGEM – QUANTIDADES DISTINTAS – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR – ART. 264 DO CPC – 1. A Autora requereu indenização pela depreciação de 1.430.200 kg de arroz em casca, referentes às safras de 86/87 e 87/88, armazenados pela Ré. Contudo, a vistoria, realizada em conjunto pelas partes, constatou falta do produto, classificada como perda de armazenagem, de 62.917 kg somente. 2. Pretendeu a Autora a modificação do pedido e da causa de pedir, diante dos novos fatos apresentados, o que é impossível diante da norma estabelecida no art. 264 do CPC, caso o réu não concorde com tal alteração. 3. Apelação não provida." (TRF 1ª R. – AC 01000675285 – MT – 3ª T.Supl. – Rel. Juiz Conv. Carlos Alberto Simões de Tomaz – DJU 05.06.2003 – p. 172).
Assim, por exemplo, no amplamente divulgado caso: José Marcos de Lima x TELESP – Telecomunicações de São Paulo S/A, ou seja, Feito 1083/04 da 1ª Vara Cível da Comarca de Catanduva-SP, em que o juiz Paulo Cícero Augusto Pereira, concedeu Tutela Antecipada determinando que a Telefônica suspendesse a cobrança da assinatura mensal, no julgamento do Agravo de Instrumento 1.305.156-4 do 1º TACívelSP, o juiz Oscarlino Moeller (Vice-Presidente), em 18/05/04, embasando sua decisão sobre o fato de que a contraprestação às empresas telefônicas constituir tarifa, "derrubou" a Tutela Antecipada anteriormente deferida com base na argumentação de que a assinatura telefônica constituía taxa.
Em síntese, O art. 264 do CPC consagra o princípio da estabilidade da demanda, em resumo, pela proibição de alteração do pedido ou da causa de pedir, nos seguintes dizeres:
"Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido, ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.
Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo."
Concluindo, somente com o teor de uma Sentença de mérito ou um acórdão é que se saberá, com maior probabilidade de certeza, quem tem razão e não com o teor de uma decisão deferindo Tutela Antecipada ou uma liminar. Recordando que a palavra final sobre a questão cabe ao pleno do Supremo Tribunal Federal, maior e última instância judicial do país, o qual pode dar uma solução política ou jurídica para a questão.
Portanto, de nada adianta ter uma Tutela Antecipada ou uma Liminar que não sai do papel (já que não vem a ser cumprida em razão da existência/validade breve); e não conseguir uma Sentença favorável.
Conforme exposto, não se tratando de premonição ou profecia, cremos que, fatalmente, todas as ações contra as empresas telefônicas em que na exordial consta como causa de pedir o "rótulo" de taxa à assinatura telefônica, fatalmente, terão decisão meritória denegatória.
Dúvidas sobre as ações judiciais contra as empresas telefônicas
Primeiramente, frisamos, que ainda não há nenhum entendimento doutrinário ou decisão judicial consolidada sobre a questão. Assim, ainda não é direito certo e exigível ("causa ganha"), sendo, no momento, direito em tese (discutível). Particularmente entendemos que a assinatura telefônica é ilegal, mas a palavra final sobre a questão cabe ao pleno do Supremo Tribunal Federal, maior e última instância judicial do país, o qual pode dar uma solução política ou jurídica para a questão.
Outro ponto é qual o juízo competente para julgar a demanda. Muitos preferem os Juizados Especiais Cíveis (JECs), outros a via ordinária e, alguns, crêem ser competência da Justiça Federal.
Entendemos que não é competência da Justiça Federal, pois não há necessidade de inserir a Anatel no pólo passivo da ação.
Há quem entenda que os JECs seriam a melhor opção, em razão da celeridade, mas cremos que não é a melhor opção, pois não comporta questões complexas, realização de perícias e de laudos e, além do mais, essa celeridade do rito acaba por pressionar/apressar o juiz a decidir precipitadamente e, inclusive, o julgamento da Apelação é feito pelos colegas "de cafezinho" do juiz prolator da Sentença.
Outro detalhe, comumente as pessoas querem ingressar em juízo sem a presença de advogado. Verdadeiro suicídio ("roleta russa"). Se até mesmo os advogados e juízes possuem dúvidas sobre a questão, quanto mais um leigo. O trabalho do advogado, em síntese, consiste em argumentar e convencer o juízo. A probabilidade de um leigo conseguir esta proeza é muito remota.
Pensamos que, se for para ingressar com a ação pelo JEC, a única hipótese de minimizar os riscos e os inconvenientes supra, é o fazer nas capitais, pois, além de nas demais localidades as decisões costumeiramente serem mais tímidas e haver a questão de um juiz não querer se indispor ou "se meter" na decisão do colega "de cafezinho", ainda há a questão da probabilidade, vez que a maioria das decisões judiciais favoráveis tem sido conseguidas nas capitais.
Entretanto, somos da opinião que a via ordinária (comum) é a melhor opção por, principalmente, comportar maior dilação probatória e o recurso de Apelação ser julgado em outra localidade.
Importante esclarecer que a assinatura telefônica não constitui taxa, mas sim tarifa, pois envolve a prestação efetiva de um serviço público facultativo por uma empresa privada mediante concessão, remunerado mediante preço público, o qual é estipulado levando em conta os custos operacionais, tributos correlatos e mais o lucro da empresa concessionária.
Não é taxa, pois esta é o valor simbólico (sequer cobre o custo operacional e, muito menos, visa-se lucro) cobrado pela compulsória prestação ou disponibilização coercitiva de um serviço público.
Em outras palavras, a taxa tem como fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização obrigatória, efetiva ou potencial, de serviço público.
Pela sua natureza a assinatura telefônica não pode ser cobrada por taxa, vez que exigiria para tanto o poder de polícia (imperium) do Estado (coerção, obrigatoriedade do uso) e a necessidade de Lei Ordinária estipulando-a, vez que se trata de tributo.
Por serem os serviços telefônicos remunerados por tarifa (preço público) não estão sujeitos à legislação tributária, mas sim, aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor e demais dispositivos legais pertinentes aos atos realizados entre os particulares entre si.
A ilegalidade da assinatura telefônica, em resumo, consiste no fato de que não se pode alegar que ela seja pela ininterruptilidade do serviço, pois é da essência, é da natureza, é correlato, intrínseco, inerente ... do serviço público que o mesmo seja sempre prestado com eficiência e seja contínuo (ininterrupto), sem que se tenha que pagar a mais por isso, conforme prescreve a Lei 8.987/95.
Qual a petição cabível? Há casos de terem se utilizado de Repetição de Inédito, outros desta combinada com Declaratória; já outros, na dúvida, denominaram de Ação de Consumo. O nomem iuris da petição é a menor das preocupações, pois o que importa são os pedidos corretos, assim, denominar de Ação de Consumo parece ser uma boa solução.