Resumo: As relações de trabalho desde a história antiga até este tempo pós-moderno sofreram diversas mudanças, nem sempre pacíficas, seguramente houve grandes debates e enfrentamentos entre os dois grupos, o grupo de senhores, donos de terra, indústrias e poderio econômico e de outro lado os menos favorecidos, escravos, trabalhadores, rurais, urbanos, enfim toda a classe obreira. O bom senso tem prevalecido para convergir nos pontos conflitantes, prevalecendo a dignidade da pessoa humana, e remuneração com os adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade. A saúde e a vida do trabalhador está sob vigilância dos órgãos oficiais como a OIT e a própria ACGIH. Temos que a Justiça do Trabalho em breve estará reconhecendo a aplicação cumulatividade quanto aos adicionais em favor do trabalhador, como já sinalizou vários Tribunais Regionais do Trabalho, reparando a injustiça.
Palavra Chave – Insalubridade, Periculosidade, Penosidade, Trabalho Escravo, Cumulatividade.
Sumário: Introdução. 1- O Trabalho Escravo e o Princípio da Dignidade. 1.1 A Escravidão e a Dignidade no Direito Canônico. 1.2 A Escravidão as Condições Análogas à de Escravo. 2- Proteção à Saúde do Trabalhador. 2.1 Qual a finalidade da remuneração com adicional de insalubridade, penosidade e periculosidade? 2.1.1 Insalubridade. 2.1.2 – Periculosidade. 2.1.3 – Penosidade. 3. Da Cumulação de Adicionais. 3.1 A Organização Internacional do Trabalho. 4 Considerações finais. Referências.
Introdução
A priori o presente estudo busca evidenciar uma das maiores mudanças no Direito do Trabalho após a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho neste início de século. É certo que o dinamismo do Direito do Trabalho, assim como as demais ramificações do Direito, vem sofrendo uma grande mutação em sua essência.
A sociedade como um todo evolui e a norma jurídica que nunca está da vanguarda, mas ao contrário, está sempre na retaguarda desta cadeia evolutiva, no entanto, é notório que a sociedade muda e com a mudança cresce a cobrança e a necessidade de elaboração de novas leis que regulamente as novas práticas. E no direito do trabalho não é diferente dos demais ramos do Direito, e nem poderia ser.
Buscou-se a luz do Direito Positivo Brasileiro comparado à legislação estrangeira discutir o assunto, inclusive a mudança de posicionamento de nossos Tribunais quanto ao tema, onde a constitucionalidade é discutida e pela primeira vez colocada à prova com decisões bem fundamentadas. A resistência está caindo e as mudanças vêm ganhando espaço a cada dia.
A discussão sobre a relação de trabalho desde a idade antiga até o tempo atual, com a transição do trabalho escravo aos moldes atuais do pós-modernismo neste princípio de século XXI, que sinaliza o que se esperar daqui por diante desta relação conturbada, porém necessária entre o que tem o domínio econômico e o que opera e faz girar a máquina da prosperidade do dominante ao custo da contra prestação pelos serviços, e da exposição da vida às mais diversas condições de trabalho, o paradoxo da escada, onde as extremidades ligam a base ao topo, porém o topo é atingido com o galgar sucessivo dos degraus, aqui as extremidades são o capital e os degraus as condições de trabalho e o próprio trabalhador, por onde o projeto econômico trilha em direção ao topo.
O que são os adicionais e por que eles existem? Qual sua finalidade e o que eles remuneram? Um pouco da vida é perdido a cada jornada o que ela vale? E o que se paga ou remunera é justo ou injusto? Nesta linha de discussão o trabalho é desenvolvido.
1 O Trabalho Escravo e o Princípio da Dignidade.
Aparentemente é uma congruência aliar trabalho escravo à dignidade da pessoa humana, no entanto isto é um fato, pois desde a antiguidade segundo se conhece pela história a prática de um povo escravizar outro povo era comum. Os grandes conquistadores escravizavam os povos conquistados, isto desde grupos tribais a grandes impérios.
1.1 A Escravidão e a Dignidade no Direito Canônico
A Bíblia faz menção sobre a existência de escravos nos tempos mais remotos, no entanto abordava a questão da dignidade da pessoa humana em Deuteronômio 23:15 proíbe entregar um escravo fugitivo, reconhecendo o direito à liberdade; Em Levítico 25:39 proíbe utilizar um escravo hebreu em tarefas degradantes; em Levítico 25:42 proíbe vender um escravo hebreu em leilão. Levítico 25:43 proíbe utilizar um escravo hebreu para trabalho rigoroso. Levítico 25:53 proíbe que se maltrate um escravo hebreu; em Êxodo 21:8 proíbe a venda de escrava hebreia e proíbe privações a uma escrava hebreia que se desposou. Deuteronômio 21:14 proíbe escravizar uma prisioneira depois de tê-la tomado.[1]
Ainda destro texto canônico temos em Deuteronômio 5:14 que prevê um dia de descanso para o escravo no sétimo dia da semana. Trazendo a memória o princípio da dignidade apesar da condição de escravo, bem como o direito à liberdade, Em Êxodo 21:2 temos o limite da duração da condição de escravo hebreu que deveria ser alforriado 7 anos depois da compra. Em Êxodo 21:8 ordena que se a escrava hebreia não agradar ao senhor que prometeu desposá-la, ele terá que permitir seu resgate. Em Êxodo 21:26 e 27 diz que um escravo não hebreu deve ser alforriado caso venha a perder um de seus olhos ou até mesmo um dente e em Êxodo 21:7 se ordena que uma filha, se vendida como escrava, não sairá da casa paterna como saem as demais escravas[2].
No Novo Testamento, São Paulo escreve aos Efésios 6:5-9 a respeito do relacionamento entre senhor e escravo, apontando para um relacionamento respeitoso e com dignidade[3].
1.2 Condições Análogas à de escravo e os primeiros avanços na legislação trabalhista
A escravidão sempre foi utilizada em larga escala desde que se tem conhecimento da história humana, contudo a dignidade da pessoa humana, ainda que de forma restrita, foi observada em algumas situações. Justamente por esta questão da dignidade e justeza é que a relação de trabalho evoluiu com o pagamento de salários como contraprestação do serviço.
A relação de trabalho como temos hoje, foi forjada aos poucos através da história com eventos pontuais que determinaram as grandes mudanças nesta relação. Tivermos na revolução industrial o grande e definitivo marco nesta mudança onde o trabalho operário ganhou suma importância na operação de máquinas dando força à produção industrial.
No século XIX houve um grande avanço nas legislações trabalhistas tanto na Europa, quanto nos Estados Unidos da América, em 1869 Otto von Bismarck, promulga na Alemanha o primeiro Código Trabalhista do mundo moderno, concedendo vários direitos aos trabalhadores, obstruindo os ideais marxistas que estavam em grande crescimento.[4]
Apesar deste avanço, as condições de trabalho do século XVIII ao início do século XX eram insatisfatórias para preservação da saúde operária, tanto é que o dia 8 de março foi escolhido como sendo o dia internacional da mulher, pois neste dia 8 de março de 1857, trabalhadoras de uma indústria têxtil de Nova Iorque fizerem greve por melhores condições de trabalho e igualdades de direitos trabalhistas para as mulheres, sendo reprimida com grande violência. E ainda, em 25 de março de 1911, em Nova York aconteceu um grande incêndio na fábrica de tecidos Triangle Shirtwaist Company, e vitimou 146 pessoas, sendo 125 mulheres e 21 homens. A maior parte dos mortos era constituída de judeus[5].
Estes eventos somados a primeira Guerra Mundial que teve fim com o tratado de Versalhes em 1919, a liga Das Nações criaram a Organização Internacional do Trabalho – OIT, para atender aos apelos dos sindicatos de países industrializados, no sentido de uniformizar uma legislação de alcance mundial, que pudesse oferecer melhores condições de trabalho[6].
2. Proteção à Saúde do Trabalhador
Desde os tempos da escravidão havia um certo cuidado em se proteger a saúde dos escravos que eram propriedade de seus senhores, assim era ministrada uma ração diária que poderia chegar a três refeições diárias, de tal modo que o escravo pudesse produzir o que dele se exigia.[7]
Já no início do Século XX o Brasil ainda vivia a fase transitória da escravidão abolida em 1888 e a nova realidade rural e industrial e ainda os reflexos da Guerra de 1917, pavimentou o caminho para criação Organização Internacional do Trabalho em 1919, incentivando assim a criação de norma trabalhistas em nosso país, especialmente a partir de 1930 com a ascensão de Getúlio Vargas ao poder e a implementação da sua política trabalhista[8].
No ano de 1934 veio a nova Constituição que tratou pela primeira vez do Direito do Trabalho de forma específica que deu lugar a Constituição de 1937 que ampliou a abordagem sobre os direitos trabalhistas. Em 01 de maio de 1943 foi editado o Decreto-lei 5.452, aprovando a Consolidação das Leis do Trabalho a familiar CLT.
O adicional de insalubridade foi criado pela Lei 185 de 14 de janeiro de 1936, como uma forma de complementar os salários daqueles trabalhadores que laboravam em situações consideradas insalubres, que poderia causar dano à saúde do obreiro. Na mesma linha protetiva do trabalhador, foi promulgada a Lei 2573 de 15 de agosto de 1955, instituindo o adicional de periculosidade, para o trabalhador que laborava com inflamáveis, em 20 de setembro de 1985 foi promulgada a lei 7.369, que reconheceu a periculosidade vivida pelos trabalhadores do setor de energia elétrica. Mais as atividades arroladas na Lei 12.740 de 2012 e Lei 12.997 de 2014.
O adicional de insalubridade é medido com base no salário mínimo, sendo os percentuais de 40%, 20% ou 10%, sendo que tais graus de insalubridade são medidos mediante perícia que determinará qual é o grau de insalubridade que o obreiro está exposto, para determinar qual será sua remuneração. Neste ponto, considerado os Equipamentos de Proteção Individual – EPIs, sessão ou não eficazes para proteger a saúde do trabalhador é que se determinará o percentual a ser pago.
A Constituição Federal diz:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;[9]
O texto constitucional ratificou os adicionais de insalubridade e periculosidade e acresceu o adicional de penosidade; dezoito anos já se passaram e ainda não há regulamentação sobre este adicional, logo, não se pode definir com precisão o que seria a penosidade e qual seria o valor a ser acrescido ao salário. O que se percebe é que a legislação busca a proteção à saúde do obreiro independente do adicional.
2.1 Qual a finalidade da remuneração com adicional de insalubridade, penosidade e periculosidade?
Quando se fala em remuneração pensa-se em compensação de um trabalho ou esforço além do desgaste e desempenho normal de suas atribuições celebradas no contrato de trabalho.
2.1.1 Insalubridade
Quando buscamos a definição do que é ou venha a ser insalubre, encontramos no dicionário Aurélio a seguinte definição:
Insalubre: não salubre; que não é saudável; doentio.[10]
O que podemos deduzir é que o empregador é incapaz de proteger a saúde o obreiro, mesmo adotando as medidas de segurança, e leva este obreiro a ficar exposto a situação danosa a sua saúde, que fatalmente será afetada com a intensidade da exposição ao agente insalubre somados ao tempo desta exposição. Como consequencia disto e dependendo dos anos em que laborar nestas condições contrairá uma doença que limitará sua saúde e tempo de vida útil.
A NR-15 relaciona os agentes químicos cuja insalubridade está relacionada por limite de tolerância, o problema é que a lista utilizada no Brasil está desatualizada em relação aos países desenvolvidos como Japão, EUA e Europa, pois a ACGIH – (American Conference of Governmental Industrial Hygienists) é uma associação profissional de higienistas industriais e praticantes de profissões relacionadas, com sede em Cincinnati, EUA, mantem sua tabela com os agentes químicos atualizados e reconsiderados os limites de tolerância – LT.
Desta forma o trabalhador brasileiro é exposto a altos níveis de insalubridade em relação aos trabalhadores de outros países. Quando se fala que naqueles países não se recebe adicional de insalubridade em quanto o brasileiro recebe aqui, porém nos países avançados o trabalhador tem sua saúde preservada enquanto que aqui sua saúde é vendida em troca do adicional pago.
2.1.2 Periculosidade
A periculosidade não carece de maior explicação, em razão dedução clara quanto ao nome deste adicional destinado a quem corre risco de morrer durante o exercício de sua jornada de trabalho. Sendo elencada pelo legislador o labor com inflamáveis, explosivos, energia elétrica, exposição à roubo, à violência física e os motoboys.
O risco de morrer é altíssimo, logo, o adicional vem como uma compensação por esta exposição, uma vez que o infortúnio não tem hora para acontecer.
2.1.3 Penosidade
A penosidade é aquilo que causa e provoca pena, sofrimento, situação extrema de sofrimento para execução de um trabalho. Esta matéria ainda não possui regulamentação em nosso ordenamento jurídico, não obstante estar previsto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º , XXIII.
No Congresso Nacional existem dois projetos de lei que visam regulamentar este adicional que são:
Projeto de Lei nº 4243/2008, de autoria do Deputado Federal Maurício Rands:
Considera-se penoso o trabalho exercido em condições que exijam do trabalhador esforço físico, mental ou emocional superior ao despendido normalmente, nas mesmas circunstâncias, ou que, pela postura ou atitude exigida para seu desempenho, sejam prejudiciais à saúde física, mental e emocional do trabalhador.
Projeto de Lei nº 7663/2006, da autoria do Deputado Daniel Almeida:
Considera-se penoso o trabalho exercido em condições que exijam do trabalhador esforço físico, mental ou emocional superior ao despendido normalmente, nas mesmas circunstâncias, ou que, pela postura ou atitude exigida para seu desempenho, sejam prejudiciais à saúde física, mental e emocional do trabalhador, desde que não estejam previstas como insalubres ou perigosas.
Mesmo não havendo lei regulamentadora para este adicional, há a previsão constitucional, e é recepcionado pela Justiça do Trabalho que reconhece sua existência e aplicação ao caso concreto por força constitucional.
3. Da Cumulação de Adicionais
A CLT fala a respeito dos adicionais de insalubridade e periculosidade ficando silente quanto ao adicional de penosidade, além disso, veta a cumulação de mais de um adicional, deixando a cargo do trabalhador a escolha sobre qual deles prefere. Vejamos o que diz a CLT:
Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus: máximo, médio e mínimo.
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (...) § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.(g.n.)
Apesar do reconhecimento da incidência dos adicionais de insalubridade e periculosidade, carreia ao trabalhador a escolha em receber um em perda do outro. Além de injusto parece surreal. Se de um lado a saúde é perdida no curso de cada jornada pela tolerância de agentes insalubres que destruirá gradativamente a saúde, na outra ponta vemos a vida posta a prova a cada minuto, pois o infortúnio não tem hora para acontecer.
Se há concomitância de riscos, faz-se necessário haver a justa aplicação e indenização pelos riscos aos quais o trabalhador está exposto, até porque um risco não evita o outro, antes se somam em prejuízo do trabalhador exposto a eles.
O texto Constitucional não limitou ou condicionou a percepção dos adicionais, antes assegurou a aplicação destes adicionais para atividades penosas; é impossível manter uma norma acima da Constituição Federal que não recepcionou o §2º do Artigo 193 da CLT, que cerceia a percepção de ambos os adicionais. Logo, a legislação infraconstitucional não pode sobrepor à norma maior e limitar as garantias ali esculpidas.
3.1 A Organização Internacional do Trabalho
A OIT foi criada no final da Primeira Guerra Mundial e sobreviveu a Segunda Guerra Mundial, diferentemente da Liga de Nações criada após a primeira guerra, e sendo ela a criadora da OIT. Isto mostra que a Organização Internacional do Trabalho tem cumprido o seu papel, está chegando a um século de existência, norteado as relações de trabalho e trazendo equilíbrio entre as legislações trabalhista entre os países signatários.
A Convenção 148 da OIT, artigo 8º, item 3 diz:
Os critérios e limites de exposição deverão ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de acordo com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em conta, na medida do possível, qualquer aumento dos riscos profissionais resultantes da exposição simultânea a vários fatores nocivos no lugar de trabalho.
A Convenção 155 da OIT, artigo 11 “b”:
A fim de tornar efetiva a política a que se refere o Artigo 4 do presente Convênio, a autoridade ou autoridades competentes deverão garantir a realização progressiva das seguintes funções: b) a determinação das operações e processos que estarão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, bem como a determinação das substâncias e agentes aos quais a exposição no trabalho estará proibida, limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão levar-se em consideração os riscos para a saúde causados pela exposição simultânea a várias substâncias ou agentes;
Estas Convenções foram ratificadas pelo Brasil através dos Decretos 93.413 de 15 de outubro de 1986, com vigência a partir de 14 de janeiro de 1983, e, 1.254 de 29 de setembro de 1994, com vigência a partir de 18 de maio de 1993.
Como se observa, as normas internacionais não obstam a cumulatividade dos adicionais ou sugerem o reconhecimento nem mesmo restringe, antes asseguram a percepção dos adicionais em situações de exposição simultânea. Considerando a posterioridade das normas estabelecidas pela OIT nas Convenções acima apontadas, e que foram ratificadas pelo Brasil, passaram a incorporar o universo jurídico pátrio, logo, não que se falar em limitações antigas e ultrapassadas, impostas pela CLT; assim a impossibilidade de reconhecimento da cumulatividade de adicionais está superada.
4. Considerações finais
A medida que a sociedade evoluiu, houve um crescente aperfeiçoamento nas relações de trabalho, saindo do trabalho escravo ao trabalho remunerado, e a necessidade de leis que mitigasse as demandas trabalhistas, garantindo direitos e parâmetros para sua aplicação, mormente quando se trata da saúde do obreiro.
O texto constitucional não abre espaço para opção do trabalhador sobre preferir este ou aquele adicional, antes acrescenta um outro adicional diverso da insalubridade e da periculosidade, trazendo a expressão penosidade, que sugere, como visto e já comentado, uma exposição do trabalhador a uma situação extrema que não se confundo com a insalubridade ou periculosidade.
Se de um lado a empresa questiona se é justo pagar pelo adicional de insalubridade e periculosidade de forma solo ou cumulada, teremos que analisar quanto vale a vida do trabalhador e quanto vale sua saúde. Quando a doença estiver instaurada pela exposição a agentes nocivos à saúde terá valido a pena os adicionais recebidos? Ou se vier a morrer por conta de um evento a que estava exposto, o adicional de periculosidade terá compensado?
Se há diversidade de situação e há diversidade de adicional remuneratório, não imposta de um, dois ou três, o trabalhador deve receber de acordo com a exposição aos riscos à saúde e à vida, sem ter que optar por apenas um.
Referencia Bibliográfica
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