Segundo o magistério do processualista Julio Fabrinni Mirabete, a ação penal é a "atuação correspondente ao direito à jurisdição que se exercita perante os órgãos da Justiça Criminal", ou "o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal Objetivo", ou, ainda, o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo."1
O sujeito ativo da ação penal é o Estado que exerce o jus puniendi. Todavia, há bens jurídicos que são muito sensíveis para se proteger, nesses casos o Estado outorga o direito de exercer a ação penal ao ofendido. Exemplo disso, encontramos nos artigos 138 a 140 do Código Penal (crimes contra a honra).
Em regra, a ação penal é pública, isto é, o exercício do direito da ação penal é do Estado que atua através do Ministério Público2, dominus litis (art. 129, inciso I, Constituição da República). Em sendo o exercício desse direito outorgado ao ofendido, haverá previsão na própria lei. É o que preceitua o art. 100, do Código Penal: "A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido."
A professora Sheila Jorge Selim Sales esclarece que "ao determinar-se a ação penal, no Código penal, o legislador tem em vista o objeto jurídico tutelado nos tipos penais, bem como, algumas vezes, razões de conveniência ou oportunidade prática."3
O eminente processualista Sérgio Luiz de Souza Araújo ensina que "é por meio da ação penal que o Estado deduz em juízo a sua pretensão punitiva. Este é o instrumento para fazer atuar o Direito Penal objetivo. A ação penal pertence ao Estado4."
Após essas breves considerações sobre a ação penal, far-se-á uma análise desta no sistema do Código Eleitoral à luz da Constituição da República e do Código Penal.
Analisando-se perfunctoriamente o Código Eleitoral, vislumbra-se prima facie oculi que a ação penal é publica incondicionada ou pública condicionada como se depreende do art. 355, Código Eleitoral, in verbis:
"Art. 355. As infrações penais definidas neste Código são de ação pública."
Não há no Código Eleitoral nenhuma regra geral dispondo sobre os requisitos de procedibilidade para a propositura da ação penal pública condicionada. O art. sob comento é lacônico. Então, perguntar-se-ia se é requisito essencial a representação do ofendido nos crimes de calúnia, difamação e injúria. A rigor, a ação penal seria pública incondicionada para todos os crimes previstos na legislação eleitoral. Outrossim, como harmonizar o art. 287 com o art. 355, todos do Código Eleitoral?
É de se questionar a assertiva de que a ação penal é pública condicionada ou incondicionada, no direito eleitoral. A ação penal prevista no Código Eleitoral obedece às regras gerais do Código Penal, como se depreende do art. 287 do Código Eleitoral, abaixo colacionado:
"Art. 287. Aplicam-se aos fatos incriminados nesta lei as regras gerais do Código Penal."
Se os fatos incriminados no Código Eleitoral, tomando como exemplo os fatos que se subsumem aos crimes previstos nos arts. 324, 325 e 326, aplicam-se as regras gerais do Código Penal e este Código, para esses mesmos fatos (arts. 138, 139 e 140), preceitua que a ação penal é privada, logo a ação penal a ser iniciada para aqueles crimes dos arts 324, 325 e 326 do Código Eleitoral é exclusivamente privada. Tal interpretação não é sofismática, é decorrência lógica dos preceitos subtraídos do ordenamento jurídico.
Não obstante o Código Eleitoral não seja explícito a respeito, aplica-se a parte geral do Código Penal, visto que ela é de observância obrigatória à parte especial deste e a todas as leis penais extravagantes, se nestas não houver disposição em contrário. Assim dispõe o art. 100 do Código Penal:
"Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)"
Et pour causae, é de se afirmar que os crimes contra a honra previstos nos art. 324, 325 e 326 do Código Eleitoral, quando o sujeito passivo não for agente público ou servidor público, são de ação penal exclusivamente privada, a ser exercida por queixa-crime pelo ofendido ou seu representante legal. Senão vejamos a redação dos artigos susomencionados:
"Art. 324. Caluniar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - detenção de seis meses a dois anos, e pagamento de 10 a 40 dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.
§ 2º A prova da verdade do fato imputado exclui o crime, mas não é admitida:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido, não condenado por sentença irrecorrível;
II - se o fato é imputado ao Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro;
III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.
Art. 325 - Difamar alguém, na propaganda eleitora, ou visando a fins de propaganda, imputando-lhe fato ofensivo a sua reputação:
Pena - detenção de três meses a um ano, e pagamento de 5 a 30 dias-multa.
Parágrafo único. A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.
Art. 326. Injuriar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, ofendendo-lhe a dignidade ou o decôro:
Pena - detenção até seis meses, ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.
§ 1º O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - se o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
§ 2º Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena - detenção de três meses a um ano e pagamento de 5 a 20 dias-multa, além das penas correspondentes à violência prevista no Código Penal.
Art. 327. As penas cominadas nos artigos. 324, 325 e 326, aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:
I - contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro;
II - contra funcionário público, em razão de suas funções;
III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da ofensa."
O bem jurídico tutelado nos crimes ora analisados é a honra e aí há de se distinguir a honra objetiva e subjetiva. Assim, a honra objetiva é a reputação do indivíduo no meio social e a subjetiva é o sentimento de dignidade e decoro. A calúnia e a difamação atingem a honra objetiva e a injúria a honra subjetiva. Desse modo, não há como conferir ao Ministério Público Eleitoral o guardião da honra dos candidatos a um cargo eletivo, simplesmente porque cada um saberá o quanto sua intimidade foi afetada. Ora a honra é um bem jurídico disponível, portanto, cabe àquele que se sentir lesado propor a ação penal privada (Queixa-crime)5.
Nem se pode argumentar que a proteção da regularidade do processo eleitoral está acima do direito de ação inerente à pessoa, já que os princípios constitucionais sobrepõem a essa assertiva, mormente o direito de ação e do contraditório.
O direito de ação é cânone constitucional cujo exercício pelo ofendido não pode ser coarctado, mesmo em se tratando de crimes contra a honra, pois estes atingem a intimidade do ofendido o qual fará um juízo de valor do fato e, se assim desejar, exercerá seu direito de ação perante o Estado-Juiz. Tal legitimação para ação, além de expresso no inciso XXXV, art. 5º da CR, tem previsão no art. 5º, inciso LV da Constituição da República que preceitua que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes", este dispositivo há de ser harmonizado com o inciso X, art. 5º da mesma Lex Legum que dispõe que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação"
Nessa alfombra, o contraditório6 pressupõe o direito de ação e de defesa, portanto, é consectário do próprio direito de ação do ofendido o pedido ao Estado que puna aquele que violar o seu direito constitucional ao conspurcar a sua honra e assim nascerá a ação pública exclusivamente privada que será exercida por queixa-crime dirigida à Justiça Eleitoral que neste caso é a competente para apreciar a lide que surgiria na propaganda eleitoral ou visando a fins eleitorais.
Registre-se que, além do dolo direto ou eventual, o elemento subjetivo específico do tipo sob comento é o dolo específico (ou elemento subjetivo específico do injusto), traduzida na expressão: "visando a fins de propaganda". A expressão "na propaganda" é um elemento normativo do tipo, pois descreve uma circunstância de tempo, momento no qual poderá ocorrer o delito. Assim, o delito em questão apenas terá relevância para o direito eleitoral no período permitido para a propaganda. Em se ocorrendo o ilícito por meio de propaganda eleitoral extemporânea vedada pelo art. 36 da Lei n 9.504/97, impossível a configuração da calúnia, injúria ou difamação. Sendo, desse modo, competente para conhecer da ação a Justiça Comum. Destarte, o tipo em espécie estará preenchido, quer ocorra "na propaganda eleitoral" quer "visando a fins de propaganda. Acentue-se que a conjunção "ou" nos indica que tanto se constatando o primeiro elemento quanto o segundo, haverá o delito.
Mesmo dispondo o Código Eleitoral que o parquet eleitoral oficiará em todos os feitos eleitorais, não há razões jurídicas ou mesmo de política criminal em legitimar o Ministério Público para a ação penal para todos os crimes estatuídos na legislação eleitoral(Código Eleitoral, Lei n.º 9.504/97 e LC 64/90), hajam vista os acima mencionados. Ora, não se pode subsumir que o legislador pretendeu que a honra do candidato atacada nessas circunstâncias ter-se-ia como legitimado ativo para propor a competente ação o membro do parquet eleitoral. Se assim o entendêssemos, concluiríamos que melhor sorte não tem aquelas eventuais vítimas de crimes contra os costumes previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal cuja iniciativa da ação penal7, entendeu o legislador, foi deixada exclusivamente ao interesse do ofendido, afastando definitivamente o Ministério Público da persecutio in judicio. Na verdade, se sopesarmos o bem jurídico protegido nos crimes previstos nos arts. 324, 325 e 326 do Código Eleitoral e nos do 213 e 214 do Código Penal, concluir-se-ia que os princípios da proporcionalidade8 e razoabilidade foram atingidos ex radice, na medida em que o Estado coarcta o exercício da ação penal pelo Ministério Público nestes (Código Penal) e naqueles (Código Eleitoral) legitima-o para o seu exercício. Ora, cabe aqui explanar os fundamentos dessa ofensa àqueles princípios. Há dois direitos da mesma hierarquia que é o direito à ação e defesa à honra do ofendido previstos no art. 5º, LV e X da Constituição da República, respectivamente e o do Estado, exercido pelo órgão do Ministério Público, insculpido no art. 129, I, CR., c/c o art. 355 do Código Eleitoral.
A opção, neste caso, tem de ser feita de maneira menos gravosa para o ofendido para que se consiga uma unidade da ordem pública (princípio da proporcionalidade) e, além do mais, há de se analisar a quantidade da lesão, isto é, a necessidade e utilidade da medida (princípio da razoabilidade). Portanto, é a medida mais prudente a aplicação do art. 5º, LV e X, da Constituição da República c/c o art. 100 § 2º do Código Penal, levando-se em conta que o bem jurídico é disponível e está ligado intimamente à pessoa do ofendido.
As situações a que poderíamos presenciar diante da legitimatio do membro do Ministério Público Eleitoral para a ação penal nos crimes eleitorais contra a honra seriam inusitadas, tal como, o ofendido entender que sua honra foi violada e o membro do parquet fazer um juízo de valor negativo do fato e, alfim, não intentar a ação. O que queremos salientar é que não é prudente o Estado, através de seu órgão acusador, se arvorar na defesa de interesses que dizem respeito tão-somente à própria pessoa (a honra objetiva e subjetiva).
Outra questão que pode exsurgir, em se defendendo a tese ora esposada, é saber se será o Ministério Público Eleitoral que exercerá o direito de ação ou o próprio ofendido quando houver ofensa a sua honra enquanto candidato e detentor de mandato eletivo, quando estiver fazendo propaganda eleitoral. Em se tratando de agente político em campanha para reeleição, já que a lei lha faculta, pode haver dúvida, pois confunde-se a figura do candidato com o detentor de mandato eletivo, todavia, em não se tendo esse status, não há dúvida de que a ação penal será exclusivamente privada. Primeiramente, há de se distinguir o candidato à reeleição do já detentor de mandato eletivo. A lei faculta a este se reeleger, mas o coloca em igualdade com os demais candidatos. Assim, temos que a ação penal será privada, pois aquele enquanto em campanha age em nome próprio, não em nome do Estado, o que não conferiria ao parquet eleitoral a atribuição para propor a ação penal.
Urge ressaltar, por derradeiro, que o que se discute não é a letra da lei, isto é, o que está disposto no Código Eleitoral. Discute-se, in casu, a interpretação do Código Eleitoral no que se refere à legitimação para propor a ação penal nos crimes contra a honra em consonância com os princípios alhures expostos e o art. 100 do Código Penal e, conseqüentemente, a aferição da qualidade do bem jurídico protegido nesses crimes no âmbito eleitoral que certamente sobrepõe à regularidade do processo eleitoral. Inclusive, no que tange ao equilíbrio do pleito eleitoral, poder-se-ia acrescentar à Lei nº 9.504/97 (função legislativa) que aquele que ofende a honra de outrem na propaganda eleitoral incorreria em multa, a exemplo do art. 36 da mesma lei que prevê multa para quem pratica propaganda irregular ou extemporânea. Tal sanção administrativa poderia ser imposta sem prejuízo da sanção penal cujo legitimado para esta seria o candidato que promoveria a ação penal privada através da queixa-crime. Tal medida seria salutar, pois a sanção administrativa seria aplicada com mais celeridade, coarctando a conduta daqueles que faltassem com a ética na propaganda eleitoral. Desse modo estar-se-ia resguardando o direito de ação do candidato e ao mesmo tempo a normalidade do processo eleitoral. Acentue-se que é crime "divulgar, na propaganda, fatos que sabe inverídicos, em relação a partidos ou candidatos e capazes de exercerem influência perante o eleitorado" previsto no tipo penal do art. 323 do Código Eleitoral o que na prática não tem tido aplicação.
Alfim, entendemos que o Código Eleitoral, no que se refere à ação penal, não está em conformidade com os princípios susomencionados estampados na Constituição da República e a parte geral do Código Penal, pois a legitimação para defender o bem jurídico ora analisado ressai da própria Constituição da República e do Código Penal. A interpretação do Código Eleitoral tem de estar em perfeita simetria com a Carta Magna e a parte geral do Código Penal. Assim, é de se afirmar que a ação penal a ser promovida nos crimes estatuídos nos arts. 324, 325 e 326 do Código Eleitoral é exclusivamente privada de iniciativa do ofendido, a ser exercida mediante queixa-crime, nos termos do art. 100, § 2º do Código Penal.
NOTAS
1 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: 8ª edição, revisada e atualizada, Editora Altas, 1998, 104 p.
2 MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. Anotações à Lei Federal n.º 7.492/86. 1ª edição. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 1996, p. 153. "O Ministério Público é uma instituição nacional, de caráter permanente, indispensável à função jurisdicional, subordinada aos princípios de unidade, indivisibilidade e independência funcional, e compreendendo o Ministério Público da União e o dos Estados. No dizer de Mirabete, "o Ministério Público é o dono (dominus litis) da ação penal pública. (...) É um órgão uno e indivisível e, assim, seus membros podem ser substituídos no processo, por razões de serviço, sem que haja solução de continuidade. O Ministério Público promove a ação penal pública desde a peça inicial (denúncia) até os termos finais, em primeira e demais instâncias. Acompanha-a, está presente a todos os atos, fiscaliza a seqüência dos atos processuais; zela e vela pela observância da lei até a decisão final."
3 SALES, Sheila Jorge Selim de. Do sujeito ativo na parte especial do código penal. Belo Horizonte, Del Rey, 1993, p. 93 .
4 ARAÚJO. Sérgio Luiz de Souza. Teoria Geral do Processo Penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p. 319.
5 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2. Parte Especial – arts. 121 a 183. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2000, p. 220. "A honra é um bem jurídico disponível. O consentimento do ofendido, in casu, figura como causa de justificação, excluindo a ilicitude da conduta. Seu fundamento radica na ponderação de valores. O consentimento opera como causa de justificação porque o Direito concede preferência ao valor da liberdade de atuação da vontade ante o desvalor da ação e do resultado da conduta típica ofensiva ao bem jurídico honra. Para que possa ser eficaz, o consentimento precisa ser expresso e outorgado por sujeito passivo capaz de consentir. Não é válido o consentimento outorgado pelo representantes legais do menor ou incapaz. Demais disso, é indispensável que o sujeito ativo conheça sua existência e que esta seja um dos motivos que o levaram a agir. Precisamente por ser disponível o bem jurídico protegido, estabelece o Código Penal a ação penal privada para os crimes contra a honra (art. 145, caput, CP, admitindo-se, de conseguinte, a extinção da punibilidade pela renúncia ao direito de queixa e pelo perdão do ofendido (art. 107, V, CP)."
6 JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7ª ed., rer. e atual. com as leis 10.352/2001 e 10.358/2001. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 135. "O Princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do estado de direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório."
7 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 3ª edição, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. (...) Não há, pois, como aceitar, por exemplo, que o Estado tenha renunciado à adequada persecução penal dos chamados crimes contra os costumes, em que, inclusive, se cominam penas, abstratas, de até 10 (dez) anos de reclusão (art. 213 e 214 do Código Penal). Se a única preocupação do Estado fosse, efetivamente, com os efeitos danosos que eventualmente podem atingir a vítima de tais crimes pela divulgação dos fatos, bastaria que a lei os submetesse à persecução penal pública, condicionada à autorização da vítima ou seu representante legal.
Não vemos razão alguma para a permanência de semelhante modalidade de ação penal, a não ser sob a ótica do controle – objetivo, e não discricionário – de propositura da ação penal, o que permitiria à vítima de determinados delitos ingressar no juízo criminal independentemente do juízo de valor que dele ou sobre ele fizer o Ministério Público. (...)"
8 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13ª edição. São Paulo: Malheiros Editora Ltda., 2003, p. 393. "(...). Em sentido amplo, entende Muller que o princípio da proporcionalidade é regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder.
Numa dimensão menos larga, o princípio se caracteriza pelo fato de presumir a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são levados a cabo.
Nesta última acepção, entende Muller que há violação do princípio da proporcionalidade, com ocorrência de arbítrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim não são por si mesmos apropriados e ou quando a desproporção entre os meios é particularmente evidente, ou seja, manifesta.
O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) pretende, por conseguinte, instituir, como acentua Gentz, a relação entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne possível um controle do excesso ("eineÜbermasskontrolle"). (...)"
BIBLIOGRAFIA
ARAÚJO. Sérgio Luiz de Souza. Teoria Geral do Processo Penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13ª edição. São Paulo: Malheiros Editora Ltda., 2003.
JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7ª ed., rev. e atual. com as leis 10.352/2001 e 10.358/2001. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. Anotações à Lei Federal n.º 7.492/86. 1ª edição. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 1996.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: 8ª edição, revisada e atualizada, Editora Altas, 1998.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 3ª edição, Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2. Parte Especial – arts. 121 a 183. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2000.
SALES, Sheila Jorge Selim de. Do sujeito ativo na parte especial do código penal. Belo Horizonte, Del Rey, 1993.