A questão sobre a qual nos debruçamos neste artigo é de reconhecida relevância. Não obstante, ela não vem tendo, a nosso sentir, tratamento adequado do Poder Judiciário.
Ao longo dos anos, firmou-se, no Superior Tribunal de Justiça, Corte a quem a Carta da República atribuiu o munus de unificação da Jurisprudência, robusto posicionamento no sentido da existência de hierarquia entre normas infraconstitucionais ou, mais especificamente, entre leis complementares e ordinárias. Quadra fazer referência, a propósito, embora meramente a título exemplificativo, à quaestio juris afeta à inadmissão da revogação do inciso II do art. 6.º da LC n.º 70/91 pelo art. 56 da Lei n.º 9.430/96. Senão vejamos:
TRIBUTÁRIO. COFINS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. ISENÇÃO. ART. 56 DA LEI N.º 9.430/96 E ART. 6º, INC. II, DA LC N.º 70/90. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS.
A isenção da COFINS, outorgada pelo art. 6.º da LC n.º 70/91, não foi revogada pela Lei n.º 9.430/96. Lei ordinária não tem força para revogar dispositivo de lei complementar.
(STJ, 1.ª Turma. RESP 414037/PR; Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; julgado em 26/06/2003, DJ:12/08/2003, p. 190)
A matéria, aliás, foi objeto da edição de Súmula por aquela Egrégia Corte. Eis o que dispõe o verbete:
Súmula 276 - As sociedades civis de prestação de serviços são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado.
Deixando de lado a questão afeta à impertinência temática da discussão da hierarquia entre leis em sede de Recurso Especial, por tratar-se, notadamente, de nítida questão Constitucional (CRFB, art. 59), cuja pacificação extrapola o pequeno espaço de que dispomos nessa sede, cremos, com base nas mais comezinhas lições de exegese, que não há, entre nós, hierarquia entre normas infraconstitucionais.
Com efeito, dentre as normas stricto sensu, somente o texto constitucional encontra-se num plano superior, o que decorre do princípio da supremacia da Constituição. Nesse contexto, estão incluídas as Emendas editadas pelo Poder Constituinte Derivado Reformador que, uma vez aprovadas, colocam-se, ao lado da Carta Política, em plano superior às demais normas previstas em seu art. 59.
No mais, não há hierarquia. A Carta, em seu texto, ao dispor sobre as normas jurídicas existentes no sistema pátrio, não estabelece, entre elas, hierarquia.
Não obstante a isso, volta e meia a discussão é trazida a tona. É que, na concepção de alguns doutrinadores e, agora, de boa parte da Jurisprudência pátria, a reboque do que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, as leis complementares, que demandam quorum privilegiado e maioria absoluta para a sua aprovação, seriam hierarquicamente superiores às demais espécies normativas, notadamente, as leis ordinárias, que demandam quorum menos expressivo e maioria simples em seu processo legislativo.
Sem embargo, há, como dissemos, relevante equívoco nessa proposição. A distinção entre leis complementares, leis ordinárias e os demais tipos legais não decorre da sua força normativa (ao menos não foi esse o critério adotado pelo legislador constitucional), mas, na verdade, da sua função normativa.
As leis ordinárias (entenda-se, comuns) destinam-se à regulação das matérias não tratadas pelo texto constitucional, ao passo que os decretos legislativos e as resoluções têm funções próprias, as quais também não nos cabe aqui explicitar. Ocorre que, o legislador constitucional, por motivo de conveniência política, reservou algumas matérias às leis complementares. Essas matérias, consideradas relevantes para a condução dos negócios da federação (complementação do texto constitucional), somente podem ser regulamentadas mediante quorum privilegiado e maioria absoluta, que não são exigidos no processo legislativo das demais normas, dentre as quais as leis ordinárias.
Acertada essa premissa, cabe indagar o que ocorre quando o legislador vale-se de uma norma complementar para regular matéria não sujeita (e quem pode o mais pode o menos), pelo texto constitucional, a essa espécie normativa.
Para os que defendem a existência de hierarquia entre as normas, não poderia uma simples lei ordinária derrogar essa norma complementar, uma vez que esta foi elaborada mediante quorum privilegiado e maioria absoluta. Para os que sustentam a inexistência de hierarquia, não há qualquer problema em que assim se faça.
Do que se infere do intróito do presente ensaio fica evidente que nos filiamos a esta última corrente. Aliás, arriscamo-nos a dizer que a interpretação dada ao fenômeno pela corrente adversa ofende, por via reflexa, o texto constitucional. Vejamos:
Coube ao Poder Constituinte dispor quais matérias estariam sob o crivo da norma complementar. Contrario sensu, também lhe coube escolher quais não estariam sujeitas ao processo legislativo qualificado. Ora, não pode o Poder Constituído, agora, fixar, ainda que de forma reflexa, novas hipóteses de matérias sujeitas à lei complementar. A não ser que assim o faça por meio de Emenda à Constituição, mas, nessa hipótese, estaremos diante de Poder Constituinte (Reformador) e não, propriamente, de Poder Constituído. Melhor explicando: não pode a lei complementar impor ao Poder Legislativo limitações ao poder que lhe atribui a Constituição de regular, por meio de leis ordinárias, matérias sujeitas às leis ordinárias.
Esse é, com efeito, um ponto nodal da discussão que ora se põe.
Mesmo os que defendem a existência de hierarquia entre as normas não ousam afirmar que, diante da edição da lei complementar, a matéria passa a ficar sujeita a essa espécie normativa. Apenas se argumenta, a propósito, que uma lei qualificada (e hierarquicamente superior) não poderia ser derrogada por lei comum (ordinária). Essa proposição faria muito sentido se estivesse contida no texto constitucional; mas não está.
Quando uma matéria sujeita a lei ordinária é regulada por lei complementar, tem-se, apenas formalmente, norma complementar, vez que, por força da escolha procedida pelo legislador constitucional (que, repita-se, não pode ser derrogada pelo poder constituído), é materialmente ordinária a norma editada. Disso decorre a possibilidade da sua derrogação por lei ordinária.
Outro não foi, aliás, o posicionamento do Excelso Pretório quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 01, havendo essa Corte atribuído à Lei Complementar n.º 70/91 (que, aliás, regula a mesma contribuição social referida pelo Superior Tribunal de Justiça no verbete supra-citado) o status de lei ordinária. Assim o fez a Suprema Corte justamente por entender que aquela norma (formalmente) complementar estava a regular matéria sujeita à reserva de lei ordinária.
Não transcreveremos, aqui, Voto a Voto, a manifestação do Supremo Tribunal Federal. Deixamos tal exposição a cargo do Dr. Luiz Fux, Ministro recém empossado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o qual, embora acolha, em seus votos, o posicionamento que prevalece naquela Corte, não deixa de consignar, em ressalva, o posicionamento da Corte Suprema deste País sobre a matéria. É o que se colhe do seguinte julgado:
Ementa
TRIBUTÁRIO. COFINS. COOPERATIVAS. ISENÇÃO. LC 70/91. MP 1858. REVOGAÇÃO.
1.Medida Provisória, ainda que com fora de lei ordinária, não pode revogar determinação de lei complementar, revelando-se ilegítima a revogação instituída pela MP 1.858-6/99 da isenção conferida pela LC 70/91 às sociedades prestadoras de serviços, por colidir com o princípio da hierarquia de leis (precedentes da primeira e segunda turma do TTJ).
2.Ressalva de entendimento do Relator, em observância ao novel posicionamento do STF, intérprete maior do texto constitucional, que no julgamento da ADC n.º 01/DF, assentou que a LC 70/91 possui status de lei ordinária, posto não se enquadrar na previsão do art. 154, I, da Constituição Federal.
[...]
(STJ. RESP 463536/RS. 2002/0111285-1. DJ DATA: 19/05/2003. PG: 00137. Relator Ministro Luiz Fux).
Talvez esse seja um presságio de que a alteração do posicionamento no Superior Tribunal de Justiça está mesmo muito próxima, não obstante a edição de Súmula quanto matéria. Sobretudo quando temos em conta a influência que o Ministro Fux, que é um reconhecido jurista, vem exercendo, junto ao Ministro Teori Albino Zavascki, também recém empossado, sobre os julgamentos do Superior Tribunal de Justiça.
Foi a partir dessa constatação que surgiu, em nós, a idéia de escrever sobre o tema, até como forma de atiçar a natural rebeldia dos magistrados de piso e incentivá-los a não aderirem o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Somente assim poderemos levar às Instâncias Superiores o bom Direito que, cremos, tem o seu nascedouro na primeira instância.
Por todo exposto, concluímos que inexiste, entre nós, hierarquia entre leis, somente se situando num plano superior, e tal ocorre por força do princípio da supremacia da Constituição, do texto constitucional e, bem assim, das Emendas que lhes forem feitas.