5. Conclusão
O Caso Vincent Humbert, ao colocar em colisão os direitos fundamentais à vida e à dignidade revela-se claramente como um caso difícil, não sendo possível estabelecer a priori uma resposta preferencial entre duas ou mais interpretações da legislação francesa.
Conforme verificado, a concepção positivista pregada pela escola kelseniana, alheia a qualquer consideração valorativa do fenômeno jurídico, não é suficiente para a solução do Caso Vincent Humbert, que exige um posicionamento não meramente jurídico, incapaz de ser resolvido, portanto, pela mera subsunção legal.
Dentro dessa perspectiva, a ponderação de princípios se revela, a nosso ver, a melhor alternativa ao impasse criado pelo Caso Vincent Humbert.
Através da ponderação de princípios será possível verificar que o direito à vida, protegido pela disposição legal do ordenamento jurídico francês que proíbe a prática da eutanásia, não pode ser dissociado da noção de dignidade da pessoa humana, ausente da vida de Vincent desde a ocorrência do acidente que o vitimou.
A manutenção da vida, portanto, em determinadas situações, não será a melhor solução a se pregar, como ocorre, a nosso sentir, no caso em tela, uma vez que a existência de Vincent Humbert não mais se revistia de critérios mínimos de dignidade, razão pela qual, na colisão de princípios aqui verificada, impõe-se a admissão do sacrifício do direito à vida em prol da dignidade, esta sim, imponderável.
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Notas
1 MORRE jovem tetraplégico francês com a ajuda da própria mãe. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u63492.shtml>. Acesso em 26.09.2003.
2 MORRE jovem que comoveu a França com pedido de eutanásia. Disponível em: <https://ultimosegundo.ig.com.br/useg/saude/artigo/print/0,,1358981,00.html>. Acesso em 03.11.2003.
3 CONDENADA por eutanásia. Disponível em: <https://www.jornaldocommercio.com.br/edicoes/031017/direito/direito6.htm>. Consultado em 03.11.2003.
4 FRANCESA ajuda filho tetraplégico e cego a morrer. Disponível em: <https:// www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/story/2003/09/printable/030926_eutanasia2...>. Acesso em 03.11.2003.
5 MORRE jovem que comoveu a França...
6 FRANÇA: médico responsabiliza-se por morte de jovem tetraplégico. Disponível em: <https://globonews.globo.com/GN2_article_print_padrao/1,20568,825413,00.html?>. Consultado em 03.11.2003.
7 No ordenamento jurídico brasileiro a eutanásia também não encontra respaldo legal, sendo válida, embora longa, a transcrição da lição de José Afonso da Silva: "Este termo tem vários sentidos: ‘morte bela’, ‘morte suave, tranqüila’, sem dor, sem padecimento. Hoje, contudo, de eutanásia se fala quando se quer referir à morte que alguém provoca em outra pessoa já em estado agônico ou pré-agônico, com o fim de liberá-la de gravíssimo sofrimento, em conseqüência de doença tida como incurável, ou muito penosa, ou tormentosa. Chama-se, por esse motivo, homicídio piedoso. É, assim mesmo, uma forma não espontânea de interrupção do processo vital, pelo que implicitamente está vedada pelo direito à vida consagrado na Constituição, que não significa que o indivíduo possa dispor da vida, mesmo em situação dramática. Por isso, nem o consentimento lúcido do doente exclui o sentido delituoso da eutanásia no nosso Direito. É que – como lembra Aníbal Bruno – a ‘vida é um bem jurídico que não importa proteger só do ponto de vista individual; tem importância para a comunidade. O desinteresse do indivíduo pela própria vida não exclui esta da tutela penal. O Estado continua a protegê-la como valor social e este interesse superior torna inválido o consentimento do particular para que dela o privem. Nem sequer quando ocorrem as circunstâncias que incluíram o fato na categoria da eutanásia, ou homicídio piedoso’.
Dá-se o caso, ainda, que a eutanásia geralmente tem aplicação sem o consentimento do doente, que nem sempre está em condições de outorgá-lo validamente. Há muita discussão em torno do tema, que sempre se aguça, emocionalmente, quando algum caso de doloroso padecimento atrai a compaixão pública. No entanto, as palavras de Remo Pannain sobre a razão da punibilidade da eutanásia são de ponderar devidamente, quando ele diz que, além dos motivos religiosos, opõem-se à impunidade da eutanásia: (a) motivos científicos e de conveniência, tais como a possibilidade de um erro de diagnóstico, da descoberta de um remédio, bem como da eventualidade de pretexto e de abusos; (b) motivos morais (e mesmo jurídicos), pois que, dado o valor atribuído à vida humana pela consciência comum e pelo ordenamento jurídico, não se pode privar a criatura humana nem de um só átimo de existência; (c) de resto, a prevalência do motivo de piedade sobre a natural aversão à supressão de um semelhante revela, em quem pratica a eutanásia, uma personalidade sanguinária ou, pelo menos, propensa ao delito. A eutanásia não mereceu maior atenção na Constituinte". José Afonsa da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. pp. 198/199.
8 Já no prefácio à primeira edição de sua clássica obra, Teoria Pura do Direito, H. Kelsen ressaltava que não correspondia ao fim de sua teoria a elucidação das "tendências endereçadas à formação do Direito, mas as sua tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda a ciência: objetividade e exatidão". Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito. p. XI.
Tal preocupação levou H. Kelsen a conceber um sistema de validade para as normas jurídicas, que passou a ser conhecido como "Pirâmide Normativa de Kelsen", segundo o qual uma norma jurídica inferior encontra seu fundamento de validade em uma norma jurídica superior, que disciplina a sua criação.
De acordo com esse sistema, existiria ainda, uma norma fundamental, "que é a fonte de validade de todas as normas que pertencem a certa ordem jurídica". Hans Kelsen. O que é Justiça? p. 213.
Essa norma, segundo H. Kelsen, seria uma norma pressuposta, hipotética, fora, portanto, do âmbito do direito positivo. Hans Kelsen. O que é..., p. 215.
Em nossa opinião, a apresentação da norma fundamental como algo que não se encontra no âmbito do direito positivo constitui uma falha na teoria kelseniana, na medida em que sua teoria toma como norma básica de todo o direito positivo, que busca, de acordo com suas próprias palavras, objetividade e exatidão, uma norma que não é direito, que é hipotética. Dessa forma, o direito positivo não seria capaz de justificar a sua própria existência com base nos critérios por ele propostos.
Parece-nos mais interessante a solução apresentada pelo professor Herbert Hart, que, ao tratar da norma fundamental, que em sua obra é denominada "Regra de Reconhecimento", afirma que "a sua existência é uma questão de fato". Herbert Hart. O Conceito de Direito. p. 121.
9 Hans Kelsen. Teoria..., p. 67.
10 Esta nos parece mais uma concepção positivista que não se justifica. Com efeito, o próprio H. Kelsen, ao dedicar um capítulo de sua Teoria Pura do Direito à interpretação, admite que a sentença que decide uma determinada questão é, na verdade, uma possibilidade dentre uma série de possibilidades existentes em uma moldura formada pelo Direito a aplicar. Hans Kelsen. Teoria..., pp. 390/391.
Sendo assim, se o juiz, ao decidir uma determinada questão, busca uma das várias decisões possíveis, não há como negar que o direito seja valorativo, sendo, portanto, impossível conceber uma teoria jurídica alheia a qualquer valoração de ordem moral.
A isso se some o fato de que a ausência de uma análise crítica, valorativa, do direito por parte do jurista conduziria à estagnação, dando azo à ocorrência de abusos. Nesse ponto, é válida a citação de Plauto Faraco de Azevedo: "O positivismo normativo entende que ‘o dado positivamente consiste nas proposições jurídicas do direito vigente’, a cuja consideração limita seu interesse. Situa-se aí a Teoria Pura do Direito de Kelsen, que se limita ‘ao conhecimento e interpretação do direito positivo’, independentemente de sua valorização, considerada não científica. ‘Com essa concepção seguramente podem justificar-se as medidas arbitrárias de um ditador, experimentando o conceito de justiça... uma completa relativização..., chegando-se à esterilidade da Filosofia do Direito e tornando-se impossível sequer colocar a questão do direito ‘correto’’". Plauto Faraco de Azevedo. Aplicação do Direito e Contexto Social, pp. 31/32.
Exemplos dessa possível conseqüência nos são trazidos por Celso Lafer, que cita a Alemanha nazista, a União Soviética stalinista e os regimes totalitários da América Latina, demonstrando, dessa forma, a falência da concepção de Direito trazida pela escola kelseniana. Celso Lafer. A Reconstrução dos Direitos Humanos. pp. 75/76.
11 Hans Kelsen. Teoria..., p. 89.
12 Tal relação, repita-se, é admitida pelo próprio H. Kelsen.
13 Uma passagem da Teoria Pura do Direito deixa clara, a nosso ver, tal distinção. Ao tratar do direito como parte da moral, H. Kelsen admite que "(...) o Direito pode ser moral – no sentido acabado de se referir, isto é, justo – mas não tem necessariamente de o ser: que uma ordem social que não é moral, ou seja, justa, pode, no entanto, ser Direito (...)". Hans Kelsen. Teoria..., pp. 71/72.
Outro problema fundamental verificado pela teoria kelseniana, e que implica a necessidade do afastamento da moral, aqui concebida como justiça, da teoria pura do direito consistiria no seu relativismo, uma vez que, inexistindo uma moral absoluta, que se consubstanciaria em uma moral universalmente válida, a idéia de um direito moralmente justo só seria concebível na medida em que se fundasse a ordem jurídica em um substrato comum a todos os sistemas morais existentes, o que, segundo H. Kelsen, é de todo impossível, já que, em decorrência da distinção do que "(...) os homens efetivamente consideram como bom ou mau, justo e injusto, em diferentes épocas e nos diferentes lugares, não se pode determinar qualquer elemento comum aos conteúdos das diferentes ordens morais". Hans Kelsen. Teoria..., pp. 72/73.
A relatividade do conceito de justiça volta a ser enfrentada por H. Kelsen em outra de suas obras, quando o filósofo argumenta que: "o fato de certos valores serem aceitos por todos dentro de uma determinada sociedade é perfeitamente compatível com o caráter subjetivo e relativo dos juízos que mantêm esses valores. A unanimidade sobre um juízo de valor existente entre muitos indivíduos não é absolutamente prova de que esse juízo seja correto, isto é, objetivamente válido", aduzindo, logo a seguir, que "o critério de justiça, assim como o de verdade, não é de modo algum a freqüência com que surgem os juízos de realidade ou de valor. Na história da civilização humana, juízos de valor de aceitação geral foram freqüentemente suplantados por outros, opostos àqueles em maior ou menor escala, porém de aceitação igualmente geral". Hans Kelsen. O que é..., p. 08.
14 A idéia de ponderação não é ignorada pela escola positivista. Com efeito, o próprio H. Kelsen a apresenta ao tratar da hipótese do suicídio como forma de se alcançar a liberdade. No entanto, tal concepção é apresentada apenas com o intuito de demonstrar a sua acientificidade. Hans Kelsen. O que é..., p. 05.
15 Idem.
16 Idem.
17 Ibidem, p. 07.
18 Falamos aqui em justiça moral nos referindo à concepção de justo da qual a escola positivista tenta desvincular o direito, já que a concepção positivista de justiça, a nosso ver, se aproxima da idéia de legislação.
19 É válida, nesse sentido, a transcrição do seguinte trecho: "Se existe algo que a história do conhecimento humano nos pode ensinar é como têm sido vãos os esforços para encontrar, por meios racionais, uma norma absolutamente válida de comportamento justo, ou seja, uma norma que exclua a possibilidade de também considerar o comportamento contrário como justo". Hans Kelsen. O que é..., p. 23.
20 A noção do que venha a ser um caso difícil nos é apresentada por Ronald Dworkin, para quem "os casos difíceis se apresentam, para qualquer juiz, quando sua análise preliminar não fizer prevalecer uma entre duas ou mais interpretações de uma lei ou de um julgado". Ronald Dworkin. O Império do Direito, p. 306.
21 Ronald Dworkin. Levando os Direitos a Sério. p. 39.
Nesse sentido também se manifesta Robert Alexy, para quem "(...) regras são normas que são aplicáveis ou não-aplicáveis. Se uma regra está em vigor, é determinante que se faça exatamente o que ela exige: nem mais e nem menos". Robert Alexy. Colisão e Ponderação como Problema Fundamental da Dogmática dos Direitos Fundamentais. Palestra proferida na Fundação Casa de Rui Barbosa, no Rio de Janeiro, em 10.12.1998.
22 Ronald Dworkin. Levando..., p. 40.
23 Ibidem, pp. 41/42.
R. Alexy, ao tratar dos princípios, afirma: "Segundo a definição básica da teoria dos princípios, princípios são normas que permitem que algo seja realizado, da maneira mais completa possível, tanto no que diz respeito à possibilidade jurídica quanto à possibilidade fática. Princípios são, nesses termos, mandatos de otimização (optimierungsgebote). Assim, eles podem ser satisfeitos em diferentes graus. A medida adequada de satisfação depende não apenas das possibilidades fáticas, mas também de possibilidades jurídicas. Essas possibilidades são determinadas por regras e sobretudo por princípios". Robert Alexy. Colisão e Ponderação..., p. 11.
24 Ronald Dworkin. Levando..., pp. 42/43.
25 R. Alexy, ao tratar da ponderação, faz uma afirmativa que traduz bem esta diferenciação: "Princípios e ponderações são dois lados do mesmo fenômeno". Robert Alexy. Colisão e Ponderação..., p. 11.
Com efeito, ao contrário dos princípios, que se submetem à ponderação, as regras são aplicadas através da subsunção, resolvendo-se eventuais conflitos através de aspectos relacionados ao tempo (a norma posterior revoga a anterior naquilo que lhe for contrária) ou à especialidade (a norma especial afasta a incidência da norma geral).
26 Ronald Dworkin. O Império..., p. 17.
27 Ibidem, p. 306.
28 A alusão que R. Dworkin faz à figura de uma rosca descreve com perfeição a idéia aqui exposta: "(...) tal como o espaço vazio no centro de uma rosca, o poder discricionário não existe a não ser como um espaço vazio, circundado por uma faixa de restrições". Ronald Dworkin. Levando..., p. 51.
29 A lógica do razoável encontra importante defensor em Chaïm Perelman, que assim se manifesta: "Deveremos inclinar-nos ao uso dos lógicos ou ater-nos ao dos juristas que sabem muito bem do que se trata quando falam de lógica jurídica? Não creio que se deva identificar a lógica com a lógica formal, pois isto leva impreterivelmente a tentativas de reduzir os raciocínios habituais dos juristas, tais como os raciocínios a pari, a contrario ou a fortiori, a estruturas formais, ao passo que se trata de algo inteiramente diverso. Para E. H. Lévi, o ‘raciocínio jurídico tem uma lógica específica. Sua estrutura se adapta a dar um sentido à ambigüidade e a constantemente verificar se a sociedade chegou a discernir novas diferenças ou similitudes’. Trata-se essencialmente de argumentações pelo exemplo e por analogia.
Para K. Engisch, que evita a palavra ‘lógica’ no título de seu livro, ‘a lógica jurídica é uma lógica material, que nos deve fazer refletir sobre o que cabe fazer – nos limites do possível – quando se quer chegar a juízos jurídicos verdadeiros ou, ao menos, ‘corretos’’. Eu aceitaria esta definição, se se substituíssem os qualificativos ‘verdadeiros’ ou ‘corretos’ por ‘eqüitativos’, ‘razoáveis’ ou ‘justos’. Aliás, foi dentro desse espírito que se consagrou à lógica jurídica o 5º colóquio dos Institutos de Estudos Judiciários, no qual pouco se falou da lógica formal". Chaïm Perelman. Lógica Jurídica: Nova Retórica. pp. 06/07.
A lógica do razoável também é objeto de estudo por parte de C. Lafer, para quem os conceitos de "razoável" e "racional" são conceitos distintos, na medida em que o racional é tido como algo vinculado "aos critérios bem conhecidos pela tradição filosófica de verdade, coerência e eficiência", ao passo que o razoável, "ainda que não se oponha ao racional, está mais próximo do bom senso da razão prática e do sentido de medida daquilo que é aceitável num determinado meio social e num dado momento", sendo certo que, nas palavras de C. Lafer, "(...) a lógica do razoável levou o saber jurídico: a apreciar a adequação dos meios teóricos aos fins práticos a que se destinavam; a aferir a utilidade das teorias às circunstâncias em que operam; a traçar um limite ao que era desarrazoado sublinhando, de um lado, o absurdo a que levam certas posições se tomadas radicalmente, e equilibrando, de outro, pelo entrechoque de opiniões o impacto das distintas posições dos jusfilósofos". Celso Lafer. A Reconstrução..., pp. 74/75.
30 Nesse sentido: Robert Alexy. Colisão e ponderação..., p. 11.
31 Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. p. 237.
32 Ibidem, p. 248.
33 Nesse sentido vale relembrar que o próprio H. Kelsen tece considerações acerca da justificação do suicídio como forma de se alcançar a liberdade. Hans Kelsen. O que é..., p. 05.
34 Daniel Sarmento. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. p. 75.
35 Ibidem, p.