Emdireito financeiro, empenho é ato que integra procedimento que diz respeito à realização da despesa, a ser levada a efeito em face da obrigação de pagamento e com observância da lei orçamentária [1].
Com efeito, a realização de despesa pública deve ser processada consoante etapas perfeitamente identificáveis, compreendendo o empenho, a liquidação e o pagamento (Lei nº 4.320/64, art. 58 et seq.).
Na lição precisa de José Afonso da Silva, o empenho:
Consiste na reserva de recursos na dotação inicial ou no saldo existente para garantir a fornecedores, executores de obras ou prestadores de serviços pagamento pelo fornecimento de materiais, execução de obras ou prestação de serviços. Segundo a lei 4.320/64, o empenho de despesa é ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado (União, Estados ou Municípios) obrigação de pagamento, pendente ou não de implemento de condição (art. 58). Materializa-se pela emissão de um documento denominado nota de empenho, que indicará o nome do credor, a especialização e a importância de despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria (art. 61).[2]
Não obstante a dicção do art. 58 da Lei nº 4.320/64, o empenho, em rigor, não cria a relação jurídica que implica obrigação de pagar. O empenho, reservando formalmente os recursos necessários ao pagamento, assegura que seja efetuado no momento adequado, em cumprimento à obrigação anteriormente assumida.
Destarte, pode haver obrigação de pagar, em decorrência do cumprimento, pelo contratado, do objeto do contrato regularmente firmado com a Administração Pública. Mas, sem o prévio empenho e formal liquidação da despesa não pode haver o pagamento. E se a Administração Contratante não paga o que deve, revela-se inadimplente, e a eventual inexistência do empenho e ou da liquidação que eventualmente tivesse que proceder não implica, por si só, fazer desaparecer o crédito do contratado.
Cumprir as etapas da realização da despesa é dever da Administração Pública para que o pagamento se tenha como regular; receber o que lhe for efetivamente devido é direito do contratado.
Nessa ordem de raciocínio, não se pode deixar de reconhecer que, tendo a Administração Pública assumido obrigações que implicam - uma vez cumprido por terceiros o avençado - dever de efetuar pagamentos, constitui também dever seu cuidar para que os pagamentos que deve efetuar sejam feitos com estrita obediência às normas de direito financeiro que disciplinam a realização da despesa.
Se há obrigação de pagar, pendente ou não de implemento de condição, deve haver o empenho e, no momento adequado, a liquidação e o pagamento. Portanto, se por falta do empenho não se pode seguir a liquidação e o pagamento que porventura já seja devido, a Administração estará revelando-se inadimplente. E inadimplente também se revelará se, tendo que liquidar uma despesa devida, ou, se tendo que pagar o que já tiver sido objeto de liquidação, vier a cancelar empenho validamente realizado.
A propósito, empenhos levados a efeito com ofensa à ordem jurídica devem ser anulados. Mas esse não é o único motivo que pode levar à extinção de empenhos. Não cumprimento de obrigação, pelo contratado, com a subsequente rescisão do contrato, é um dos outros motivos ensejadores de extinção do empenho.
De qualquer forma, em sendo o empenho ato destinado a controlar a utilização de dotações orçamentárias, e que a efetiva existência de recursos financeiros a elas correspondentes depende da realização da receita estimada, pode ocorrer que empenhos regularmente processados não possam ensejar pagamentos, pelo fato de que a reserva nominal que operam não coincida, a final, com a real existência de recursos disponíveis.
Nesses casos, embora empenhada, a despesa, ainda que liquidada, não comportará pagamento.
Não comportando pagamento, findo o exercício passará a despesa para o exercício subsequente como restos a pagar, integrando a dívida flutuante (Lei nº 4.320/64, art. 36, caput, e art. 92, I).
Todavia, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 4.5.2000) criou um instrumento a ser utilizado obrigatoriamente em se constatando que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais. Trata-se da limitação de empenho e movimentação financeira, segundo critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias (art. 9º).
É bem verdade que a possibilidade (dever) legal da limitação de empenho prevista na LRF (art. 9º) está ligada à verificação, ao final de um bimestre, de que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal, o que já sugere que a limitação em tela é para que não ocorram empenhos além do limite que for fixado, estabelecendo-se, assim, “o montante a ser tornado indisponível para empenho e movimentação financeira”.[3]
Todavia, em parágrafo imediatamente anterior àquele do qual extraímos o trecho transcrito acima, o mesmo autor anotara: “Em face desse aspecto limitativo, o governo deixa de executar parte do orçamento, promovendo o contingenciamento dos valores empenhados”.[4] Dos valores empenhados e não apenas dos empenháveis ou a empenhar, é bom ressaltar.
Ora, falar em contingenciamento dos valores empenhados, e não apenas a empenhar, significa admitir, salvo melhor juízo, que limitações contingenciais podem ter por objeto empenhos já levados a efeito. O §1º do art. 9º em questão, pela sua redação, não ajuda a resolver definitivamente a questão. Confira-se:
Art. 9º (...)
§1º No caso de restabelecimento da receita prevista, ainda que parcial, a recomposição das dotações cujos empenhos foram limitados dar-se-á de forma proporcional às reduções efetivadas.
De qualquer forma, a razão de ser da limitação de empenho, no sentido de que não se possa proceder à expedição de empenhos além de determinado limite, consiste na verificação de que a realização da receita poderá não comportar a realização da despesa prevista. Havendo fundado receio desse risco, afigura-se necessário estabelecer limites. Para que empenhar o que poderá não comportar, a final, pagamento, por falta de disponibilidade real de recursos? Se assim é, também pode parecer prudente considerar que o limite fixado, e porventura já superado por empenhos anteriormente efetuados, justifica cancelá-los, já que, enquanto recursos não houver, não haverá pagamento.
Nesta ordem de raciocínio, saber se referida limitação pode ou não ser levada a efeito, validamente, mediante cancelamento (provisório) de empenhos, é no mínimo discutível. Vale dizer: a viabilidade legal, em tese, de cancelamento de empenhos, como forma de limitação e contingenciamento para fins de cumprimento do art. 9º da LRF, é sustentável, é defensável. E se é sustentável, ainda que esse não venha a ser, a final, o entendimento do Tribunal de Contas, ou mesmo do Judiciário, se e quando provocado, não vemos como o administrador público que assim tenha se decidido a agir possa, por esse motivo, ver suas contas rejeitadas, ou ver-se sancionado, salvo comprovada má-fé.
Consequentemente, não vemos como se possa censurar o agente público que, impossibilitado por vicissitudes orçamentárias de efetuar todos os pagamentos decorrentes de obrigações anteriormente assumidas, tenha tido que limitar liquidações fixando cotas financeiras, a menos que o tenha feito de forma ofensiva ao princípio da isonomia, aferível à luz da exigência de razoabilidade.
A propósito, comentando o art. 9º da LRF, Luiz Celso de Barros professa: “a emissão da nota de empenho não implica, necessariamente, em pagamento; a limitação deveria alcançar, isto sim, a liquidação do empenho, representada pelo efetivo cumprimento do ato que lhe deu origem: prestação de serviço, fornecimento de bens, etc., obstando, assim que, como consequência da liquidação se dê o pagamento”.[5] Ora, decidindo-se a Administração Municipal pelo cancelamento de empenho como forma de limitação e contingenciamento para os fins do art. 9º da LRF, põe-se a questão: há vedação legal para o cancelamento de empenhos por decreto, em termos orçamentários/financeiros?
Cumpre anotar desde logo que em princípio à autoridade competente para expedir o ato de empenho de despesa (o ordenador de despesa) cabe verificar se o mesmo se sustenta ou não validamente em face das normas que o presidem.
Por outro lado, considerando que a limitação prevista no art. 9º, caput, da LRF diz respeito a exercício de competência vinculada, pois verificada a situação descrita na hipótese da norma a limitação é imperativa, obrigatória, ainda que a limitação seja estabelecida por autoridade que não seja considerada a competente, esse vício, se houver, é perfeitamente sanável, bastando que a autoridade competente ratifique a decisão. É o que proclama, num uníssono, a doutrina.
Por outro lado cabe ressaltar que não encontramos na legislação pertinente à matéria — normas gerais de direito financeiro — dispositivo que defina competência para cancelamento de empenhos. E nem caberia mesmo às normas gerais defini-la. É competente a autoridade que a lei federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso, designa como tal, como manifestação de autonomia constitucionalmente assegurada.
Não obstante, se ao ensejo da execução orçamentária de um Município, decisão dessa gravidade — cancelamento de empenhos — for tomada pela autoridade administrativa maior, no caso o Prefeito, e ainda mediante Decreto, veículo próprio para a expedição de atos de efeitos externos pelo Chefe do Executivo, e dotado da mais ampla publicidade, não vemos como se possa questionar sua validade sob o argumento de vício de competência, à falta de lei que a atribua a outra autoridade vedando qualquer avocação.
E ainda militaria em favor do decreto expedido a circunstância de haver sido baixado como instrumento de contingenciamento geral de despesas, não circunscrito a este ou aquele empenho especificamente considerado.
De resto, e tratando das limitações do empenho e da movimentação financeira Carlos Valder do Nascimento anota: “Competirá ao Chefe de cada Poder publicar ato estabelecendo os montantes que seus órgãos terão como limite de movimentação e empenho”.[6]
Outra questão reside em saber qual ou quais os reflexos do cancelamento de empenhos nas relações jurídicas que os tenham ensejado.
A resposta a essa questão repousa na premissa estabelecida no sentido de que o empenho não se confunde com a relação jurídica que implica obrigação de pagamento. O empenho, já dissemos, constitui ato de reserva formal de recursos de uma determinada dotação orçamentária, necessários aos pagamentos que oportunamente forem devidos a quem de direito.
Assim, se é firmado um contrato entre a Administração Pública e uma empreiteira tendo por objeto a execução de uma obra pública, na medida em que o contrato vai sendo executado, medições vão sendo efetuadas, e o contratado vai fazendo jus ao preço que lhe é devido observando-se as condições de pagamento avençadas.
Supõe-se que, em atendimento às normas legais, tenha sido efetuado o devido empenho que assegure, na oportunidade devida, pagamento ao contratado, uma vez operada a liquidação. Destarte, empenho, liquidação e pagamento são as fases da realização de uma despesa. Integram o procedimento administrativo/financeiro exigível para que a despesa, sob esse aspecto, se tenha como regularmente processada.
O direito do contratado é receber o que efetivamente lhe seja devido pelo que tiver executado ou prestado ou fornecido em proveito da Administração contratante, nos estritos termos em que ajustado.
Destarte, o eventual descumprimento pela Administração das exigências legais para a realização da despesa não afeta substancialmente o direito do contratado ao pagamento que lhe é devido. Atendendo ou não às exigências de ordem financeira para que seja efetuado o pagamento devido em decorrência do adimplemento da obrigação, o não pagamento nas condições legalmente avençadas caracteriza inadimplemento da Administração Contratante. Tanto é que assiste ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação, ou pleitear a rescisão do contrato em face de atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração (Lei nº 8.666/93, art. 78, XV).
É certo que cancelamento de empenho referente a obras e serviços efetivamente executados e prestados repercutem no balanço do exercício em que os cancelamentos ocorram. De qualquer forma o direito dos contratados ao pagamento a que fazem jus em decorrência do cumprimento das obrigações assumidas permanece íntegro, devendo a Administração diligenciar no sentido de pagar o que deve, atendidas obviamente as disponibilidades de caixa e as exigências legais pertinentes à formalização da despesa.
Não é outro, em linhas gerais, o entendimento de Misabel Abreu Machado Derzi, vazado nos seguintes termos:
Portanto, a anulação de despesas empenhadas, ou não, que correspondam a obrigações do ente estatal, decorrentes de lei ou contrato, nenhum efeito provoca na esfera jurídica dos terceiros envolvidos. A lei orçamentária é simples lei de meios, por tal razão considerada por muitos autores lei meramente formal, sem conteúdo material. A não inscrição de uma despesa obrigatória em restos a pagar configura mera protelação de dívida por parte do ente público.[7]
Sendo assim, considerando a sustentabilidade da tese de que o art. 9º não obsta contingenciamento que implique cancelamento de empenhos, uma vez cancelados, e com a publicidade devida, o balanço não os poderia mesmo contemplar como restos a pagar. Consequentemente, não há que se falar em fraude, maquiagem ou qualquer outro expediente qualificável como imoralidade administrativa.
Quanto à questão de se saber se a Lei de Diretrizes Orçamentárias pode ou não dispor sobre matéria financeira, cabe ponderar o quanto segue:
Dispor sobre matéria financeira, mediante lei, é legislar sobre Direito Financeiro, ramo do Direito Público que compreende princípios e regras disciplinadores da atividade financeira do Estado, isto é, da atividade voltada precipuamente à elaboração dos diplomas normativos orçamentários e de sua execução e controle, compreendendo normas relativas a receita, despesa, contabilidade e matérias correlatas.
Em matéria financeira, a competência legislativa cabe, concorrentemente, à União, aos Estados e ao Distrito Federal. É o que reza o art. 24, I, da Constituição da República. E no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limita-se a estabelecer normas gerais (art. 24, §1º).
Conquanto a Constituição da República não faça menção a Municípios ao dispor a respeito da competência para legislar sobre direito financeiro, é errôneo supor que os Municípios não podem dispor, em alguma medida, sobre matéria financeira. Basta recordar que os Municípios são dotados, pela Constituição, de autonomia também financeira, devendo instituir, mediante lei, planos plurianuais, bem como elaborar suas respectivas leis de diretrizes orçamentárias e leis de orçamentos anuais, com o conteúdo que lhes assinala a nossa Lei Maior e outros diplomas normativos de competência da União, como a própria Lei de Responsabilidade Fiscal.
Basta, pois, a leitura da Constituição da República e das normas gerais de direito financeiro pela União editadas para constatar que os diplomas normativos orçamentários que os entes que compõem nossa federação elaboram versam matéria de finanças públicas.
O que um diploma normativo orçamentário como a lei de diretrizes orçamentárias não pode fazer é dispor a respeito de normas gerais de direito financeiro, privativas da União. Segue-se que, à toda evidencia, não as pode contrariar.
Destarte, não pode uma lei de diretrizes orçamentárias ampliar ou restringir, por exemplo, o sentido e o alcance do art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Finalmente, parece-nos oportunos tecer algumas considerações quanto ao exame de contas à luz do art. 42 da LRF, que reza:
Art. 42. É vedado titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.
Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.
Se há dispositivos na Lei de Responsabilidade Fiscal que ensejaram e continuam ensejando controvérsias, um deles é, certamente, o art. 42 transcrito.
A expressão “contrair obrigação de despesa”, do caput do art. 42, para uns significa que qualquer compromisso firmado nos dois últimos quadrimestres dos mandatos submete-se às limitações do art. 42, tenha havido ou não empenho. Para outros, apenas as despesas empenhadas e liquidadas nos dois últimos quadrimestres reclamam disponibilidade de caixa em 31 de dezembro.
Essa polêmica vem registrada em texto de autoria de Flávio Correa de Toledo Júnior e Sérgio Ciquera Rossi, que anotam perfilhar, dentre os entendimentos referidos, a segunda orientação.[8]
Esses mesmos autores fazem referência ainda a outra polêmica quanto ao parágrafo único do art. 42. E dizem:
Entendem alguns tratar-se de imposição no sentido de que todo o estoque de Restos a Pagar deva ser pago ou, ao menos, provisionado, até o ultimo dia da gestão; assim, as exigências não se limitariam aos 8 últimos meses do mandato. Manobras contábeis foram recomendadas em face desse equivocado entendimento. É o caso da proposta de encerramento de exercício antes de 31.12.2000 ou da anulação de Restos a Pagar antigos e sua posterior transferência para o grupo “Dívida Consolidada”.
Vê-se, pois, que o art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, dentre outros, faz reconhecer razão a Kelsen quando professa:
(...) o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqüentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que — na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar — têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no acto do órgão aplicador do Direito — no acto do tribunal, especialmente.[9]
Mas, voltando ao art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, é também digno de nota que contempla, expressamente, uma exceção à proibição de contrair, nos dois últimos quadrimestrais do mandato, obrigação de despesa que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte. Se houver suficiente disponibilidade de caixa para os pagamentos que forem devidos, não haverá vedação.
Mas será essa a única exceção à vedação considerada? Entendemos que não.
Com efeito, não obstante a dicção do art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que já pela sua letra enseja diferentes interpretações, não se pode olvidar que as atividades da Administração Pública são contínuas. O término de um mandato não significa que tudo deva nele também encerrar-se, não se comunicando ao subsequente.
Existem necessidades públicas que não podem deixar de ser atendidas, ano a ano, pouco importando a temporariedade dos mandatos.
Assim, há serviços a serem executados de forma contínua que não dependem de decisão discricionária deste ou daquele administrador público, nada significando, para esse efeito, terem sido firmados contratos de prestação por terceiros cujo prazo de vigência extrapole este ou aquele mandato. E situações há em que a vigência do contrato anteriormente firmado ocorre nos últimos dois quadrimestres do mandato, reclamando sejam firmados, nesse mesmo período, novos contratos.
Também podem ocorrer situações de emergência, calamitosas ou não, a reclamar contratações em regime de urgência e a menos de 180 dias do fim do mandato.
Há que se considerar também contratos firmados com previsão em lei de plano plurianual, não existindo autorização orçamentária para pagamento de parcelas não executadas no exercício. E se assim for, como agregar despesas de exercícios subsequentes que excedam os créditos fixados na lei orçamentária anual?
Ora, todas essas situações são relevantes quando se fala em observância ou não do art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal, cumprindo identificar aquelas que não devem ser consideradas como alcançadas pela vedação que o dispositivo em questão estabelece.