RESUMO: O presente artigo tem o escopo de discutir a aplicação da teoria da perda de uma chance nas Relações Civis e do Trabalho. Para tanto, utilizar-se-á da metodologia de revisão bibliográfica e jurisprudencial, como estrutura basilar capaz definir os institutos relacionados ao tema proposto. Pretende-se abordar os pressupostos da teoria da perda de uma chance, assim como a sua origem e a sua evolução no ordenamento jurídico brasileiro. Observa-se que a teoria defende a reparação civil em caso de frustração da legítima expectativa sendo necessário, para a sua configuração, que as chances perdidas sejam reais e não hipotéticas. Após analisar julgados emblemáticos demonstrou-se a viabilidade da aplicação da teoria no âmbito da legislação civil e laboral.
PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil; perda de uma chance; dano emergente; lucros cessantes; causalidade parcial; relações de trabalho.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Noções Gerais de Responsabilidade Civil; 3. Pressupostos de aplicação da Responsabilidade Civil; 4. A Teoria da Responsabilidade Civil da perda de uma chance; 5. A origem da teoria da perda de uma chance no Direito Comparado; 6. A aplicação da teoria da perda de uma chance no Brasil; 7. A evolução da jurisprudência brasileira acerca da existência da responsabilidade civil pela perda de uma chance; 8. A perda de uma chance no Direito do Trabalho; 9. A aplicação jurisprudencial da teoria da perda de uma chance no Direito do Trabalho; Conclusão. Referências Bibliográficas
1. INTRODUÇÃO:
A responsabilidade civil visa à reparação de danos injustos vivenciados nas relações sociais, este instituto apresenta constante evolução tal qual a sociedade. Não se pode ignorar que a denominada constitucionalização do Direito alcançou as praias da responsabilidade civil, proporcionando profundas e irreversíveis reformulações em sua paisagem.
Como se sabe, a tradicional responsabilidade civil estava basicamente centrada na tutela do direito de propriedade. Entretanto, com o advento da Constituição da República de 1988, a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a justiça distributiva modificaram decisivamente a sistemática do dever de ressarcir. Isso se dá em razão da necessidade de harmonização do instituto da responsabilidade civil com os ventos atuais, compatibilizando-o com a complexidade e dinamicidade inerentes à sociedade contemporânea.
Diante da necessidade de conceder à população a mais ampla e justa proteção possível aos seus direitos e garantias individuais, a doutrina e a jurisprudência nacional passam a aceitar e adotar a teoria da perda de uma chance no seu ordenamento jurídico brasileiro. Nasce, assim, uma nova concepção de dano passível de indenização.
Hodiernamente, os tribunais pátrios por vezes têm enfrentado situações nas quais o demandante teve retirada uma chance que possuía de auferir uma vantagem ou de evitar um prejuízo, deparando-se com um dano definitivo que poderia ter sido evitado não fosse a conduta de outrem. De fato, a partir de uma interpretação literal da legislação vigente e dos pressupostos da responsabilidade civil, tais casos não ensejariam a reparação do dano em prol da vítima.
No entanto, diante da já mencionada evolução constante do instituto, torna-se possível a reparação de danos outrora desconsiderados e não previstos expressamente na legislação vigente.
O Direito Civil constitucionalizado impõe aos aplicadores do direito a utilização de uma interpretação axiológica do ordenamento jurídico, atualizando os institutos por meio da aplicação sistemática de todos os princípios e regras vigentes no Estado Democrático de Direito.
Na verdade, a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance é exposta de modo tímido na maior parte dos livros da doutrina clássica sobre responsabilidade civil, e vem sendo objeto de estudos mais aprofundados recentemente. Estes estudos encontraram alicerce em países como a França e a Itália, onde o assunto tem sido enfrentado nas Cortes e despertado grande interesse dos doutrinadores, acirrando debates.
Nas relações de trabalho a teoria da responsabilidade pela perda de chances encontra campo fértil, assim como vem ocorrendo no tocante às indenizações por dano moral lato sensu. No campo das doenças e acidentes de trabalho, maiores ainda são as possibilidades da ocorrência de danos pela perda de uma chance.
Observa-se, por exemplo, a situação de um trabalhador que se encontra em perfeitas condições de higidez física e psíquica, e, concomitantemente ao seu exercício laboral se prepara incansavelmente para prestar um concurso público na busca de melhoria profissional, mas em razão de um evento acidentário perde a oportunidade de concluir o certame de que está participando. Foi retirado do candidato a expectativa de atingir o resultado esperado.
Quer se demonstrar neste artigo, através de análise da doutrina e da jurisprudência, a viabilidade de aplicação da teoria no âmbito da legislação civil e laboral.
2. NOÇÕES GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL:
O surgimento de conflitos é conseqüência natural da convivência dos homens em sociedade. Por vezes, durante esses conflitos os sujeitos ficam desamparados em razão de eventual dano injusto que venham a sofrer.
A necessidade de impor a reparação do prejuízo suportado pela vítima sempre foi sentida por todas as civilizações que nos precederam. Entretanto, inicialmente a busca pela recomposição era realizada com vistas à punição do responsável, o que ocorria desde a consagração do talião.
De fato, a partir do surgimento da responsabilidade civil objetiva, após a revolução industrial, passou-se a abandonar o elemento subjetivo e moral da responsabilidade civil, antes voltada para a averiguação da culpa do ofensor em todas as situações. A lição de Alvino Lima expõe claramente os motivos que contribuíram para tal evolução:
Dentro do critério da responsabilidade fundada na culpa não era possível resolver um sem-número de casos que a civilização moderna criava ou agravava; imprescindível se tornara, para a solução do problema da responsabilidade extracontratual, afastar-se do elemento moral, da pesquisa psicológica, do íntimo do agente, ou da possibilidade de previsão ou de diligência [...]. O fim por atingir é exterior, objetivo, de simples reparação e não interior e subjetivo, como na imposição da pena[4].
Pode-se afirmar que, no Direito Contemporâneo, o sistema da responsabilidade civil não possui mais como fim primordial a responsabilização de um culpado e a sua retaliação. Atualmente, o foco deste instituto é a tutela da vítima, buscando sempre que possível a reparação do dano injusto por ela suportado.
A Constituição Federal de 1988, ao consagrar o princípio da Dignidade da Pessoa Humana como basilar da República Federativa, no art. 1º, inciso II, reforçou a transladação do foco do culpado para a vítima. Ademais, o sistema da responsabilidade civil é orientado pelos princípios da solidariedade social e da justiça distributiva, tudo em conformidade com os preceitos constitucionais.
Savatier[5] define o conceito de responsabilidade civil com clareza e precisão, nos seguintes termos: “é a obrigação de alguém reparar dano causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou coisas que dele dependam”.
Dessa forma, é certo que, atualmente, se pode atribuir um paradigma solidarista à responsabilidade civil, que tem como escopo não a punição de quem causou o dano, mas a reparação à vítima, na tentativa de retornar-se ao statu quo ante.
3. PRESSUPOSTOS DE APLICAÇAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL:
Para que surja a obrigação de reparação de danos, é necessária a presença de alguns pressupostos, que determinarão a responsabilidade objetiva ou subjetiva do agente.
É fato que o Código Civil de 2002 consagrou a responsabilidade subjetiva como regra geral, ou seja, será aplicada a responsabilidade subjetiva sempre que não houver disposição legal expressa impondo a aplicação da teoria objetiva. Ademais, pode-se afirmar que o artigo 186 combinado com o artigo 927 do Código Civil de 2002 aduziram a cláusula geral da responsabilidade com culpa, a responsabilidade subjetiva.
De outra banda, o diploma civilista também previu as cláusulas gerais de responsabilidade objetiva dispostas no art. 927, parágrafo único, assim como nos artigos 187 e 931, todos do Código Civil de 2002.
São pressupostos da responsabilidade civil para o autor Sílvio Rodrigues: “a ação ou omissão do agente, a culpa, a relação de causalidade e o dano” [6].
Sergio Cavalieri Filho entende que “a responsabilidade civil requer a existência de uma conduta culposa, um nexo causal e um dano, dispensando o elemento culpa quando se tratar de responsabilidade objetiva” [7].
Lado outro, Fernando Noronha identifica a existência de cinco pressupostos: fato antijurídico, nexo de imputação, dano, nexo de causalidade e lesão de bem protegido[8].
A despeito da parcial divergência doutrinária acerca dos pressupostos da responsabilidade civil, destaca-se como sendo essenciais à obrigação da reparação de danos os seguintes elementos: a conduta, comissiva ou omissiva, o dano, o nexo de causalidade e o nexo de imputação.
Não se considera a culpa do agente como um pressuposto genérico, porquanto na responsabilidade civil objetiva este elemento é dispensável. A culpa do agente pode ser considerada como um dos critérios incluídos no nexo de imputação, juntamente com a idéia de risco e a de garantia.
O primeiro pressuposto de qualquer responsabilidade civil seria a conduta, o ato humano, comissivo ou omissivo, que para o direito adquire relevância quando dela surtirem efeitos jurídicos.
O dano é o segundo pressuposto da responsabilidade civil, trata-se do prejuízo causado à vítima em razão da conduta comissiva ou omissiva praticada pelo ofensor. Importantes doutrinadores brasileiros conceituaram o dano, o que resultou em variadas acepções do instituto, porém, todos estes conceitos giram em torno do mesmo ponto: a perda ou a lesão a um bem jurídico. Neste sentido, tem-se o conceito elaborado por Sergio Cavalieri Filho:
Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc.[9]
Sob o ponto de vista da configuração da Responsabilidade Civil, o dano é o elemento predeterminante da obrigação de indenizar, já que não há o que indenizar sem dano. Desse modo, o dano é pressuposto essencial da responsabilidade civil, pois “pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano” [10].
O dano patrimonial configura-se na diminuição econômica do patrimônio da vítima, algo que se pode mensurar pecuniariamente pela análise do patrimônio do lesado após a ocorrência do fato danoso. De outro lado, o dano moral envolve os direitos da personalidade, assim entendidos como os direitos essenciais da pessoa. Nestes casos não há diminuição econômica do patrimônio da vítima diretamente, mas sim, violação a um bem personalíssimo, que até pode vir a trazer diminuição econômica do patrimônio da vítima.
Assim, o dano se apresenta como o pressuposto fundamental da obrigação de indenizar. José de Aguiar Dias, assim se posiciona em relação ao dano:
O dano é dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, o que suscita menos controvérsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar. [...].[11]
Com base nos novos paradigmas da responsabilidade civil, pode-se afirmar que o dano apresenta um destaque peculiar em relação aos demais pressupostos da responsabilidade civil. Isso porque a culpa e o nexo causal vêm perdendo a relevância em razão das transformações sociais que muitas vezes impulsionam o Poder Judiciário a relativizar a importância da culpa e do nexo causal, para que os mesmos não sirvam de barreiras ao ressarcimento dos danos sofridos.
Nesse diapasão, Anderson Schreiber assim preconiza:
Longe de ser restrita ao âmbito probatório, esta flexibilização indica uma alteração gradativa e eminentemente jurisprudencial na estrutura da responsabilidade civil, a refletir a valorização de sua função compensatória e a crescente necessidade de assistir a vítima em uma realidade social marcada pela insuficiência das políticas públicas na administração e reparação dos danos. Neste contexto, os pressupostos da responsabilidade civil relacionados à imputação do dever de indenizar (culpa e nexo causal), perdem relevância em face de uma certa ascensão daquele elemento que consiste a um só tempo, no objeto e ratio da reparação: o dano[12]
De fato, novas espécies de dano vêm sendo tuteladas pela doutrina e jurisprudência, em razão da aparição de novos interesses. Atualmente,já se considera outras formas de danos ressarcíveis, desatrelando-se do pensamento da configuração do dano na perda patrimonial diretamente perceptível, para se reconhecer outras formas de dano como, por exemplo, o dano decorrente da perda de uma chance.
Também no que tange ao dano, o gravame suportado pela vítima pode ser caracterizado por uma perda imediata no seu patrimônio, que constituem os danos emergentes, como também por aquilo que ele deixou de auferir, os denominados lucros cessantes.
Os danos emergentes representam a efetiva diminuição dos bens da vítima à época do evento danoso, ao passo que os lucros cessantes caracterizam-se pela expectativa de um ganho futuro, considerando um prosseguimento normal de suas atividades, sem a interferência de fatores aleatórios.
Com efeito, sem dano não há responsabilidade civil, ainda que se tenha verificado um comportamento contrário ao direito. O pagamento de indenização quando ausente um prejuízo implicaria em locupletamento indevido àquele que a recebesse, prática contrária ao nosso ordenamento jurídico.
O nexo de causalidade também é um importante pressuposto da responsabilidade civil. Para a configuração do dever de indenizar não bastam o dano e uma conduta. É preciso que esta conduta tenha dado causa ao dano.
Pela teoria da causalidade adequada, desenvolvida na Alemanha, no final do século XIX, e de grande influência na doutrina e jurisprudência nacional, a condição deve ser adequada e determinante na ocorrência do dano para adquirir relevância. Sérgio Cavalieri Filho destaca:
A idéia fundamental da doutrina é a de que só há uma relação de causalidade adequada entre fato e dano quando o ato ilícito praticado pelo agente seja de molde a provocar o dano sofrido pela vítima, segundo o curso normal das coisas e a experiência comum da vida [13].
O dano direto e imediato é outra teoria de grande destaque, constante do Código de Napoleão. De acordo com esta teoria, constitui causa para a produção do dano o acontecimento que tenha uma relação de causa e efeito direta e imediata, devendo esta também ser considerada conditio sine qua non. Alguns doutrinadores reputam ter sido a teoria adotada pelo Código Civil de 1916 [14], por força do contido no art. 1.060, repetido no art. 403 do Código Civil de 2002[15].
A teoria da causalidade alternativa difere de todas já analisadas, pois nesta o evento considerado como causa não constitui uma contitio sine qua non, “supondo-se uma causalidade” [16].
Vale ressaltar, ainda, que o liame de causalidade pode ser interrompido pela ocorrência de caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro, os quais afastam a responsabilização [17].
Verificada a presença de uma conduta, de um dano e de um nexo de causalidade, deve-se, em seguida, indagar a quem deve ser imputada a responsabilidade pela reparação. O nexo de imputação é a justificação jurídica pela qual se atribui a alguém o dever de reparar o dano sofrido por outrem, ainda que não o tenha diretamente causado. Substancialmente três são os critérios: o mais tradicional e antigo é a culpa, mas ao lado dela a modernidade acrescentou também a idéia de risco e a de garantia.
Sérgio Cavalieri Filho[18] define a culpa, lato sensu, como sendo “toda espécie de comportamento contrário ao Direito, seja intencional, como no caso de dolo, ou tencional, como na culpa”.
Em regra, pelo Código Civil, impõe-se a obrigação de reparar o prejuízo a um culpado, em razão de um ato ilícito. Daí, a culpa ser tradicionalmente o elemento que mais chama a atenção da doutrina e da jurisprudência.
Destarte, na responsabilidade subjetiva, o agente opera com uma conduta culposa que, exteriorizada, gera o ato ilícito. Ocorre que a tendência do Direito Contemporâneo é de, cada vez mais, afastar o elemento culpa do sistema da responsabilidade civil, expandindo os danos ressarcíveis. Sobre esta questão, pertinente transcrever a abordagem realizada por Eugênio Facchini Neto:
É necessário que se desembarace da imprescindibilidade da noção da culpa, adotando critérios objetivos da responsabilização civil, pois sua função não é a de punir o ofensor (para o que seria exigível a culpa), mas sim procurar garantir o ressarcimento da vítima. Daí o desenvolvimento de uma teoria geral de responsabilidade objetiva, com base em critérios de risco-criado, risco-proveito, idéia de garantia, risco-profissional, etc. Afinal, se o agente não agiu com culpa, a vítima muitas vezes também não. A solidariedade social, nesta hipótese, parece impor que quem causou o dano suporte as suas conseqüências [19].
Uma das mais nítidas características do novo Código Civil foi o de ampliar notavelmente os casos de responsabilização objetiva. Tal opção do legislador, que nesse aspecto acompanha as tendências universais, manifesta-se através da adoção de três cláusulas gerais de responsabilidade objetiva, ao lado de inúmeras regras pontuais que igualmente estabelecem casos de responsabilidade objetiva.
Como já dito, as cláusulas gerais são aquelas relacionadas com o abuso de direito (art. 187); o exercício da atividade de risco (art. 927, parágrafo único); danos causados por produtos (art. 931). Já as regras pontuais são aquelas referentes à responsabilidade pelo fato de outrem (art. 932 cumulado com o art. 933); responsabilidade pelo fato da coisa (arts. 937 e 938), do animal (arts. 936); responsabilidade dos incapazes (928), dentre outras esparsas no código.
Concernente à teoria do risco, vários são os seus desdobramentos: a teoria do risco-proveito, pela qual se pretende responsabilizar alguém que se beneficia da atividade alheia, caso alguém venha a sofrer dano em razão dessa atividade (é o que justifica, por exemplo, a responsabilidade do empregador ou preponente pelos atos danosos praticados por seus empregados ou prepostos); a do risco-criado, pela qual quem cria um risco deve suportar as eventuais conseqüências danosas que tal atividade de risco venha a concretizar. O Código Civil Brasileiro adotou tal teoria no parágrafo único do art. 927, a qual se baseia na idéia de que, “se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos”[20].
Portanto, na teoria do risco criado não é necessário ser o dano relacionado a um proveito ou a uma vantagem para o agente, não se subordinando o dever de reparar à pressuposta vantagem. Trata-se de uma ampliação do risco proveito, sendo a mais eqüitativa para a vítima, que não tem que provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano.