Sumário:1- Extensão gnosiológica do tema (resumo). 2 - O Direito como objeto gnosiológico. 3 - O método genético-estrutural-imputacional-dialético. 4 - Da experiência jurídica em sentido transcendental. 5 - O desenvolvimento da consciência jurídica enquanto processo gnosiológico. 6 - Da consciência moral à consciência jurídica no plano pessoal e jurídico externo (ius gentium). 7 - A consciência formal e seu conteúdo jurídico. A subsunção da consciência moral na consciência jurídica e a sua eventual superação. 8 - O início do universalismo da consciência jurídica e a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). 9 - A consciência jurídica como experiência: a égide do Estado Democrático de Direito e a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). 10 - Do Direito Contemporâneo. 11 - Da Consciência Jurídica universalista como construção jurídica do Direito Internacional Contemporâneo sustentada na Experiência Jurídica Romana. 12 - Teoria da Justiça Universal. 13 - A consciência jurídica universal em âmbito universalista. 14. Da Idéia de Justiça na Consciência Jurídica Universal em âmbito universalista.
A consciência jurídica se expressa no "(...) sujeito de Direito que, a par de encarnar toda a sociedade, exerce o comando de relação bilateral de justiça pela faculdade que lhe é outorgada na universalidade abstrata da lei, em que o dever de justiça é dever exigível. A justiça passa, assim, da ação moral do sujeito moral para a ação jurídica do sujeito de Direito; da consciência moral para a jurídica". (1)
1. Extensão gnosiológica do tema
(resumo) -A consciência jurídica, enquanto objeto gnosiológico fundante do Direito, é experiência jurídica (reconhecimento de que o Direito só pode ser "experimentado" em função dos resultados atingidos, ou seja, em termos de imputação [2]) e, contingencialmente, amolda-se as circunstâncias temporais do "pensar-o-Direito". Assim, a manifestação do Direito Internacional hodierno como universalidade (racionalidade) em âmbito universalista ("inclusivista" de todos na seara da proteção jurídica em âmbito internacional) só pode ser entendida nos percalços da consciência jurídica pautada na experiência com fins de justiça universalista: é esse o âmbito da nossa exposição.
2. O Direito como objeto gnosiológico
–O Direito é, dialeticamente, produto da racionalidade e do seu avesso: a dialética do racional e do irracional garante a sua realidade, pois se o homem fosse dotado da mais completa racionalidade, desnecessária seria a criação do Direito.
O que se pretende aqui designar como irracional é exatamente aquela esfera da racionalidade que se considera fora da normalidade; é a excepcionalidade, pois que, dialeticamente com o racional, produz o irracional no Direito. É a irracionalidade-emotiva o âmbito dessa irracionalidade, que se extende para além do subjetivo para se situar na objetividade daquilo a que se dá o qualificativo de "anormal". Destarte, mesmo na conduta irracional, o homem sempre age sob a influência da razão, ou seja, a capacidade exclusiva da inteligência humana de pensar por meio de idéias gerais (racionalização de fenômenos), comunicando pela arte da transmissão do pensamento (a linguagem) o contraponto da sua conduta anormal àquilo que se tem como parâmetro (o "normal"). É nessa dialética que se coloca o normativo, o Direito, como dever ser que tangencia o ser, como ciência normativa e não como ciência da realidade, tendo na pessoa o seu centro de imputação. [3]
3. O método genético-estrutural-imputacional-dialético –
Vislumbrando a construção das estruturas de formação social com sentido e significado, seja como processo, seja como resultado, temos a gênese do Direito sob a égide construtivista, qual seja, àquela que deve corresponder ao método genético. Mas, desde a sua gênese o Direito é dotado de uma estrutura e, então, o método genético alia-se ao método estrutural, se completa para tornar-se método genético-estrutural. Diante da realidade ontológica e do universalismo que almeja o jurídico, o conhecimento do objeto gnosiológico deve passar pelo conceito de imputação que, ultrapassando a causalidade e deixando de ser linear, passa a ser entendido como imputações circulares em "espiral crescente, aberta e indefinida, dentro de estruturas que têm igual característica." [4] Enfim, toda estrutura assimila as precedentes, enriquecendo-se, sem que a nova esteja contida na anterior, mas formando um conjunto, numa totalidade sempre aberta a uma espiral que se amplia indefinidamente em altura, mas recuando sempre ao máximo da sua gênese. Esse ir-e-vir dá o tom dialético do método, porquanto fundado numa estrutura de inter-relacionamentos que intentam a totalidade do conhecer. Não obstante,"Não é outra a concepção da estrutura do Direito, que avulta nesta hora, graças a consciência jurídica crescente e aos tratados internacionais, que têm imposto revisão dos atos, considerados "jurídicos" em tempos recentes, para considerá-los "antijurídicos", porque, se autorizados por "leis, estas não expressavam o Direito (...)". [5]
Fica assim explicado o método genético-estrutural-imputacional-dialético no âmbito das necessidades para a investigação científica aqui almejada.
4. Da experiência jurídica em sentido transcendental –
O Direito, aqui, não resulta do processo fático, nem lhe é imanente, mas também é inconcebível como valor em si, desvinculado da experiência. Destarte, há em todo "fenômeno jurídico" (ou pelo menos em todo aquele que tem pretensão de juridicidade) dois aspectos a serem vislumbrados: um quanto à sua gênese (e, aqui, se encontra a principal razão para utilização do método proposto); outro, quanto às suas condições de validade. Portanto, toda vez que se pensa a experiência em função de suas necessárias "condições a priori de possibilidade", ou seja, em seus "antecedentes estruturais de consubstanciação ontológica", sem a compreensão de seus nexos relacionais (como se as condições de possibilidade tivessem existência própria, ou seja, existissem em si e por si), configura-se uma teoria de cunho transcendental.
Na posição transcendental, para parafrasearmos expressões de Kant logo na página inicial da Crítica da Razão Pura, "todo conhecimento do Direito começa com a experiência, mas nem por isso deriva da experiência". [6] Assim, fica clara a distinção entre o ponto de vista genético, o lógico e o epistemológico, na compreensão da experiência jurídica, não se devendo atarracar o início com a origem do conhecimento: um, é o ponto de delineamento, de escorço, de debuxo de todo o ser da consciência jurídica; o outro, o organismo, a construção do ser do próprio conhecimento, a natureza ontológica atingida.
O Direito, nesse limiar, é uma realidade histórico-cultural que se constitui e se desenvolve em função de exigências de proteção do bem jurídico. Este é o problema da fundação filosófica do Direito enquanto experiência, que encontra sua base no próprio ser do conhecimento jurídico romano, enquanto consciente de (re)valorar-se historicamente. Foi apenas com o alargamento do conceito de transcendental que tornou-se possível a teoria integral da experiência jurídica, correlacionando-a, complementarmente, com a "realidade jurídica": a experiência jurídica é exatamente a historicidade apriorística da realidade jurídica, imanente ao eu-penso (para parafrasearmos Kant); é o sentido transcendental da experiência, abarcada pelo controle jurídico.
5. O desenvolvimento da consciência jurídica enquanto processo gnosiológico.
Como elucidou Del Vecchio [7], quatro são os caracteres principais da evolução jurídica:
1.A evolução jurídica representa uma passagem da elaboração espontânea e inconsciente do Direto à sua elaboração reflexiva e consciente - A racionalização, enquanto expressa pela persuasão, remete influências à égide jurídico-positiva, execrando na consciência jurídica o produto da razão criadora humana baseada num constante juízo do justo-consciente, e não um justo porque-dito-pela-autoridade. É a idéia de justiça enquanto construção racional, enquanto racionalização experimentada do jurídico.
2.Passagem da particularidade a universalidade - O homem passa a ver no Outro um ser que pode reconhecê-lo enquanto consciência-pensante e, portanto, leva-se a uma intrincada humanização do Direito. Destarte, o Direito antes multifascicular, agora converge para a unicidade, desvencilhado de uma "sustentação não puramente arbitrária dos caracteres políticos da sociedade", como enseja Kelsen (citado por Del Vecchio), mas com fundamentação sui generis que não pode perder seu conteúdo, num mínimo de regulação ética. Urge, aqui, ressaltar as verdades uniformes do sujeito consciente da sua realidade como consciência universal, que conjuga a igualdade jurídica de todos os homens. Nesses traços, temos a própria formação jurídica romana, enquanto universalização das igualdades jurídicas, onde se constrói a silhueta de toda a consciência jurídica.
3.A passagem dos motivos psicológicos inferiores a motivos psicológicos superiores - Os primeiros são aqueles instintivos, como o medo e a vingança; na segunda categoria, Del Vecchio elucida a ordem e liberdade. Reforça-se, progressivamente, o respeito à pessoa humana.
4.Lei de Maine – A Lei de Maine representa a passagem da união necessária (condição jurídica do indivíduo) à associação voluntária (o indivíduo passa a determinar as suas condições de vida e relações jurídicas). É, em outros termos, a emancipação do indivíduo diante do grupo, a formação do eu-penso dotado de "autonomia consciencial". Na tomada da consciência de si, o indivíduo se interioriza na compreensão da universalidade de consciências, encontrando na realidade jurídica as respostas para as necessidades ainda latentes de identidade. Esta é a medida da consciência de si, fundando na pessoa o núcleo do ordenamento e, não mais, a pessoa como mera figura absorvida pelo grupo.
Assim, após a realização das bases epistemológicas da Teoria, passaremos agora à sua construção jurídico-filosófica.
6. Da consciência moral à consciência jurídica no plano pessoal e jurídico externo (ius gentium) –
A localização temporal do objeto deste trabalho remonta à origem histórica do Direito, enquanto formação cognoscente de si e para si, em relação com a Ética, até a sua consagração como experiência da consciência jurídica universal. Assim, é fundamental retroagir ao Direito Romano enquanto momento de construção das bases jurídicas e filosóficas da consciência jurídica em sentido formal. Não obstante, não se deve esquecer que a consciência jurídica tem sua gênese no pensamento filosófico, notadamente no de Platão e Aristóteles. A consciência jurídica emerge, portanto, do conflito entre fisei dikaion (justo segundo a natureza) e da nomos dikaion (justo segundo a lei), abrindo caminho para o fundamento de toda a estrutura do Direito na sua mais pura objetividade, expressa já no Direito Romano.
Diante da expressividade que assumem no Direito Romano as categorias fundamentais do Direito [8], é plausível conceber o Direito como "relação dialética" [9] com a Ética e a Moral [10], mas não como produto destas. Na medida que o Direito ganha um "pensar" próprio, independente e, neste limite, fundado em uma esfera "axiologicamente jurídica", paralela à esfera própria da Moral, o Direito se afasta da Moral e, assim, não provem da consciência moral. A consciência moral tem-se como unilateral; na jurídica, acentua-se a bilateralidade. O que se coloca aqui é exatamente a medida da separação dessas duas esferas normativas. Não uma separação em sentido absoluto. A relação existe: o que não existe é a imanência, isto é, a consciência jurídica (e não simplesmente o "tomar consciência") faz-se exterioridade: é seu traço característico, sem prescindir da interioridade da qual fazem parte a Ética e a Moral. Devido à sua estrutura de exterioridade, o sentido formal da consciência jurídica deve ter, como parâmetro, a concepção romana das categorias jurídicas.
O período do ius gentium, a partir do qual o Direito Romano passou a regulamentar as relações entre cidadãos e peregrinos, começou em 242 a.C. com a criação da função do pretor peregrino. Inicia-se o caráter universalista do Direito Romano que, alargando sua transcendente universalidade para a seara da totalidade que almeja o ius gentium, esquadrinha uma nova racionalização para sua compatibilização com Direito Internacional Público futuro da contemporaneidade. É a busca, desde então nunca atingida, da afirmação de todas as pessoas como sujeitos de Direito. É a universalidade do Direito em seu aspecto qualitativo, ou seja, para a totalidade de pessoas e não apenas como categoria do Direito (racionalidade).
Assim, a lei jurídica é sempre objetiva, tendente para a concretude (universalidade concreta), ligando-se com o dever (lei moral) pela via da universalidade e da exigibilidade. De outro modo, a lei moral é exatamente a capacidade para se atingir inteiramente a liberdade, ou seja, a universalidade abstrata, pela via da ratio cognoscendi que, utilizando-se da ratio essendi, funda a dialética do desenvolvimento com a lei jurídica, encontrando-a, modificando-a e aperfeiçoando-a.
7. A consciência formal e seu conteúdo jurídico. A subsunção da consciência moral na consciência jurídica e a sua eventual superação.
–O ato moral, enquanto expressão do momento comparativo do comportamento do Um frente ao entendimento da "conduta comum", é ajuizado perante o "ato correto". Essa é a consciência prática. No Direito, ela é manifestação do reconhecimento. Reconhecer quer dizer, aqui, interiorização do sentimento de justiça, pela vontade interior de estar sendo justo. O justo é vislumbrado, assim, não pela elevação moral, mas pelo Direito que outrem tem de exigir tal comportamento, pois, como considerou Ferreira,"porque, universalmente, qualquer indivíduo naquela situação o teria, inclusive eu mesmo." [11]
Essa é a universalidade irresistível que perfaz o Direito. A consciência está em realizar o Direito do outro na medida em que o eu também o tem. Para tanto, a definição de Direito em Salgado se resume a uma:
"dialética pela qual a vontade livre universal da lei se realiza na vontade particular do indivíduo, pela mediação do outro titular do Direito, de tal modo que os Direitos de um só são Direitos enquanto sejam também a sua negação pelos Direitos do outro. Só tem Direitos o sujeito que ao mesmo tempo tem o dever de reconhecer no outro esses mesmo Direitos." [12]
Prossegue o citado autor dizendo que
"o Direito subjetivo de propriedade traz no seu interior a sua própria negação como Direito isolado e separado. Traz consigo o dever. (...) Assim, o proprietário só pode dizer-se com Direito se o outro também é sujeito de Direito, isto é, se o seu Direito de propriedade convive com a sua negação, o seu próprio dever". [13]
Dever e Direito são realizações interiores, imanentes ao indivíduo, quando se tornam objetos de conhecimento da ética kantiana. Pensando em termos de uma "dialética reversa", fica claro que, exatamente por não existir irresistibilidade na moral, não pode existir exigibilidade. Exigibilidade é caráter da força; a moral é, de outra forma, faculdade de agir, liberdade própria do indivíduo, pois que expressão da autonomia. Deste modo, o imperativo categórico, enquanto universal, é válido para ambos os ordenamentos normativos (moral e Direito). É universal, mas universal em cada um, pois que subjetivo: só se realiza no ser, num substrato modalmente indiferente que exegeta moral e Direito.
O Direito, por sua vez, é a universalidade objetiva, é ato de obrigatoriedade que rodeia todas as ações do sujeito; é uma imposição da ordem, independentemente da vontade de criação (note-se: de criação, e, não, da vontade de quem o interioriza) do que seja o Direito e como ele deve ser racionalizado. Portanto, Direito não é estrutura social com ethos moral, criado coletivamente, mas ordem impositiva que deve passar pelo "aval" racional da consciência do indivíduo, internalizando-o e tornando-o, assim, Direito propriamente dito.
8. O início do universalismo da consciência jurídica e a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). –
A razão jurídica, nessa reconstrução histórico-genética da consciência jurídica, pode ser entendida como a resultante do processo de formação da própria consciência jurídica. A passagem da consciência moral (subjetiva) para a consciência de um nós e, posteriormente, para um nós suportado na dignidade humana, é a exata medida dessa universalidade da consciência jurídica tanto no plano interno como no internacional do Direito enquanto razão jurídica in fieri.
Assim, em sua evolução para a razão jurídica, a consciência jurídica passa inicialmente da consciência do objeto considerado como bem jurídico para, num processo de percepção da sua situação num ambiente "multiconsciencial", voltar para si e buscar encontrar a própria identidade. Entenda-se por multiconsciencial algo universal e, simultaneamente, particular, ou seja, a consciência pode ser a que possui uma nação ou, ao mesmo tempo, um único ser: a sua característica distintiva é seu sentido formal.
Assim é que, tanto a pessoa quanto o bem jurídico de qualquer ordem tornam-se construções jurídicas a partir do momento que atravessam a barreira do mundo fático para o mundo jurídico. O uso do bem jurídico é o início da descoberta da consciência de si, como livre e, portanto, como pessoa para o Direito: a dialética da pessoa com o objeto surge com a experiência, desenvolve-se para os frutos e culmina no consumo, onde ocorre a máxima interiorização da consciência. Seguindo Salgado: "A coisa já não é ela mesma, pois que imprestável". [14] A interiorização da consciência jurídica chega a ponto de expressar-se, como quis Rousseau [15], com "Isto é meu!", onde o Eu torna-se capaz de perceber toda a exterioridade e excluir a outra consciência diante da posse do bem jurídico, numa relação tridimensional do Direito, da coisa e da consciência.
A consciência é consciência jurídica consciente das demais consciências. Tudo se relaciona numa dialética da afirmação das outras consciências enquanto necessárias para a existência do bem jurídico e nas suas simultâneas negações, porquanto o sujeito de Direito se resume a um.
Assim, a consciência jurídica não é um juízo puro que a sociedade faz da suas próprias leis, se estão estas de acordo com o valor do justo, mas uma construção in fieri e dialética do sujeito cognoscente que expande sua realidade, a cada nova teoria (nova percepção dos eventos), e passa a conceber tudo o que foi posto como totalidade valorativa histórica, capaz de servir como suporte para uma nova comparação com o presente: a consciência jurídica é exatamente a capacidade de comparação da experiência do passado com a do presente, num anteparo de superação, onde transcendentalmente se caracteriza como consciência a priori, que funciona como ratio essendi de toda a concepção do justo.
Por isso mesmo a própria consciência jurídica universal, contactando-se com a realidade jurídica do momento subjetivo histórico (onde a pessoa passa a sujeito ativo pelas garantias que lhe são dadas pelos Direitos Fundamentais), culmina na Declaração dos Direitos do Homem (1789) [16]. O Estado de Direito, que estava, progressivamente, viabilizando a universalidade estatal, garante ao sujeito uma ainda incipiente projeção no plano internacional. No entanto, a Revolução Russa e as duas Guerras Mundiais do século passado trouxeram a tona a fragilidade da actio [17] do indivíduo perante o Estado. A dignidade estatal, até então proclamada, se colocava superior a própria dignidade humana. É essa a razão do Estado Social de Direito [18], sucessor do Estado Liberal, ser um marco tão importante na consciência jurídica em sentido formal, pois busca garantir a materialidade dos Direitos fundamentais para a pessoa.