1.Introdução
Desde a sua mais remota origem, a raça humana valeu-se sistematicamente dos recursos naturais para sobreviver e desenvolver-se ao longo da sua história. Mas, de todos esses recursos, as substâncias geradas no subsolo, metálicas e não-metálicas, constituíram as fontes básicas da evolução da moderna sociedade industrial.
Inúmeros fatos históricos demonstram que a influência política e econômica dos países desenvolvidos, decorrente do seu avanço científico e tecnológico, da sua capacidade de defesa interna e externa, e de outros aspectos igualmente relevantes esteve sempre vinculada a uma eficiente exploração dos recursos naturais disponíveis.
O desenvolvimento econômico das grandes potências hoje conhecidas teve início no Século XVIII, especificamente a partir da Revolução Industrial ocorrida na Inglaterra, que, mais tarde, expandiu suas raízes por toda a Europa, pelos Estados Unidos e pelo Japão.
Mas, na verdade, as questões relativas ao domínio do subsolo e ao regime jurídico da exploração dos recursos naturais somente evoluíram e se consolidaram nas últimas décadas após um longo e árduo debate no cenário internacional, estimulado pela heróica resistência das nações menos favorecidas economicamente, como veremos a seguir.
2.O Princípio da Soberania Interna
A evolução da chamada Idade Moderna, cuja estrutura política foi originalmente organizada pelas monarquias nacionais que dominaram a Europa nos Séculos XVI e XVII, trouxe em seu bojo o conceito de soberania, sob a inspiração dos filósofos e pensadores que influenciaram o continente europeu naquele período.
Em 1625, o holandês HUGO GRÓCIO, em sua obra clássica "De Iure Belli ac Pacis", delineou o princípio político-jurídico do domínio eminente do Estado (facultas eminens), defendendo a idéia de que tal domínio deriva do atributo da soberania interna do Estado sobre os cidadãos, coisas (res) e bens existentes em seu território. A idéia do domínio eminente do Estado logo se expandiu por toda a Europa, transformando-se no mais importante fundamento do conceito de soberania.
Merece, entretanto, ser lembrado que o primeiro pensador que elaborou e definiu a natureza inalienável e imprescritível da soberania dos Estados foi o francês JEAN BODIN, em sua obra "Les Six Livres de la Republique", de 1576. A concepção básica de BODIN derivava, em parte, do pensamento de Aristóteles, segundo o qual o poder soberano deveria ser desvinculado do âmbito da Teologia, que sustentava a Teoria do Direito Divino como fonte do poder dos reis e imperadores. BODIN desenvolveu, também, uma distinção entre a esfera privada, constituída pela família e pela propriedade regidas pelo Direito Civil, e o âmbito do Estado como titular da soberania sobre as pessoas, coisas e bens que compreendem o que o autor intitulou de domínio público.
Mais tarde, JOHANNES ALTHUSIUS, em seu livro "Politica Mathodice", de 1610, deu prosseguimento ao trabalho de BODIN, organizando, de forma sistemática, as suas idéias originais. Esse notável pensador sustentava o princípio de que a soberania reside necessariamente no povo, como corpo real e histórico, e nos conceitos de território, idioma, costumes, religião e outros. Antecipando-se, inclusive, a HOBBES e a ROUSSEAU, ALTHUSIUS defendia a existência de uma série de contratos sociais no âmbito da Nação, dentre os quais o mais relevante é o que reconhece a estrutura efetiva e histórica do Estado como detentor do poder soberano (summa potestas), aspecto que o distingue de qualquer outro grupo social.
Assim, de acordo com o pensamento de GRÓCIO, BODIN, ALTHUSIUS e de seus seguidores, o Estado, sendo a mais relevante estrutura política criada pelo homem, detém a soberania interna, política e territorial, sobre todos os cidadãos, pessoas e bens em geral. A valiosa contribuição desses pensadores deu origem à doutrina da soberania, que, transformada no elemento-chave do Direito Constitucional, viria a alterar radicalmente o Direito Público, interno e externo, dos países contemporâneos.
3.A Conquista da Soberania sobre os Recursos Naturais
O momento histórico mais relevante, que consagrou definitivamente o domínio do Estado sobre os recursos naturais existentes em seu território, foi o ano de 1952, em que se iniciou na Organização das Nações Unidas um longo e penoso processo de proclamação da soberania nacional sobre tais recursos.
A Resolução nº 626, de 12 de dezembro de 1952, aprovada pela Assembléia Geral da ONU, foi o passo inicial desse processo, que atingiu, mais tarde, o seu ápice com a Resolução nº 1.803, de 14 de dezembro de 1962. O primeiro projeto da Resolução nº 626/52 dizia o seguinte:
"Considerando que as riquezas naturais dos países economicamente atrasados devem ser exploradas para realizar os planos de desenvolvimento econômico desses países, têm os mesmos o direito absoluto de dispor livremente de suas riquezas naturais, fato que, na maioria dos casos, não ocorre até o presente momento."
Os Estados Unidos manifestaram uma forte oposição a esse texto, motivo pelo qual foi o mesmo sensivelmente atenuado. Preservou-se, entretanto, na redação final, o objetivo básico do projeto primitivo, que ficou assim consignado: "a defesa do princípio da soberania e do direito (dos países) de dispor livremente das suas riquezas naturais para fins de desenvolvimento econômico, de conformidade com os interesses nacionais." Desse modo, a Resolução nº 626/52 da ONU transformou-se numa importante fonte de valor histórico e jurídico, cujos conceitos básicos se consolidaram, posteriormente, com o advento das Resoluções da ONU nº 1.314, de 12 de dezembro de 1958, e 1.515, de 15 de dezembro de 1960.
Mais tarde, a Resolução nº 1.803/62, aprovada pelo órgão máximo da ONU por uma grande maioria de votos (87 a favor, 2 contra e 12 abstenções), teve uma repercussão negativa entre os grandes grupos econômicos multinacionais, que logo perceberam a ruptura irreversível que essa deliberação iria provocar no sistema colonial então dominante em vários países produtores de matérias-primas naturais. Um aspecto marcante dessa Resolução, posteriormente reafirmado pela Resolução da UNCTAD nº 88, de 19 de outubro de 1972, é a cláusula que reconhece a nacionalização como forma de os países recuperarem os seus recursos naturais, fundados no exercício do seu poder soberano. A adoção dessa medida está, entretanto, condicionada à demonstração da sua utilidade pública e ao pagamento de uma prévia e justa indenização ao expropriado.
Por sua vez, a Resolução nº 2.158, de 25 de dezembro de 1966, ratificou o princípio da soberania das nações sobre os seus recursos naturais, conferindo-lhe o status de um "direito inalienável e imprescritível" e estabelecendo, ainda, que são nulos ou passíveis de reforma os contratos de concessão que, de algum modo, restrinjam a soberania nacional sobre tais recursos.
Nesse mesmo sentido, foram, em seguida, aprovadas pela Assembléia Geral da ONU as Resoluções nº 2.386, de 19 de novembro de 1968; 2.692, de 11 de dezembro de 1970; e 3.362, de 18 de dezembro de 1972, que eliminaram, de vez, as últimas restrições ao pleno exercício da soberania dos países sobre os seus recursos naturais.
Merece, também, destaque a Resolução nº 3.171, de 18 de dezembro de 1973, que estabeleceu as bases para a criação da Nova Ordem Econômica Internacional (NOEI), cujo objetivo principal é o de conferir ao princípio da soberania o devido fundamento jurídico para que os países possam regular todas as atividades econômicas pertinentes à propriedade, à posse e à exploração dos seus recursos naturais. Essa Resolução declara, ainda, que a propriedade e o controle desses recursos devem ser integralmente submetidos ao poder do Estado como forma de assegurar o desenvolvimento econômico no interesse da comunidade nacional.
No ano seguinte, a Assembléia Geral da ONU aprovou a Resolução nº 3.281, de 12 de dezembro de 1974, que, juntamente com a Declaração da NOEI, estabeleceu a Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados, reiterando, mais uma vez, o princípio da soberania nacional sobre os recursos naturais, assim como sobre todas as atividades econômicas internas.
Finalmente, registre-se a Resolução nº 3.556, de 5 de dezembro de 1980, na qual a ONU proclama, como um dos objetivos da NOEI, "a soberania permanente e plena de todos os Estados sobre os seus recursos naturais e as suas atividades econômicas internas, uma vez que o desenvolvimento acelerado exige um controle eficaz por parte dos países sobre o uso de seus próprios recursos".
Vê-se, desse modo, como se desenvolveu a árdua luta das nações pela conquista definitiva da sua soberania interna sobre os recursos naturais existentes em seus territórios. Foi essa dura e longa jornada que transformou, progressivamente, o regime econômico que hoje regula a exploração dessas riquezas em quase todos os países que integram a comunidade internacional.
4.O Domínio do Subsolo: Sistemas Legais
Apresentamos, a seguir, um resumo dos sistemas legais historicamente adotados na regência da exploração dos recursos naturais do subsolo. A doutrina comparada é unânime em dividir tais sistemas em quatro modelos: o fundiário, o regalista, o dominial e o industrial.
a) O Sistema Fundiário.
O sistema fundiário, também chamado de regime da acessão, confere um domínio ilimitado ao dono do solo, inspirado na clássica concepção do Direito Romano que estendia o domínio privado sobre o imóvel usque ad coelos et usque ad inferos, sob o argumento de que o subsolo é apenas um acessório do solo e que, por isso, deve seguir a propriedade principal. Esse sistema, que vigorou no Império Romano até o final do século IV, referia-se, entretanto, apenas às substâncias rochosas (lapides) destinadas à construção civil, excluindo, expressamente, as jazidas de sal e as de minerais metálicos (metalla et salinaria), às quais já era aplicado um sistema diverso.
b) O Sistema Regalista (ou Regaliano).
Como o próprio nome indica, refere-se esse sistema aos direitos e privilégios que os antigos reis e imperadores reservavam para si mesmos. Segundo leciona o insigne jurista espanhol JOSÉ VILLAR PALASÍ, em sua obra "Naturaleza y Regulación de la Concesión Minera", esse sistema passou por diversas transformações no Direito Romano e no período do Renascimento. Todavia, a despeito das variações que assumiu nos países onde foi adotado, esse sistema preservou um ponto comum: a idéia de que a concessão implicava a transferência de um bem dominical para o particular, mas que a manutenção desse título dependia do pagamento pontual de uma taxa então conhecida por "regalia". Esse regime abrangia quaisquer substâncias geradas no subsolo, com exceção, no entanto, das jazidas de ouro, de prata e de sal sobre as quais era constituída uma "reserva legal", considerada como propriedade do Rei. O sistema regalista (ou regaliano) prevaleceu durante todo o período feudal.
c) O Sistema Dominial.
Uma vez superado o feudalismo, passou-se, então, a adotar o regime dominial, fundado no conceito de que os recursos naturais do subsolo constituem uma res communis, ou seja, um conjunto de bens pertencentes à Nação ou ao Estado. Esse sistema floresceu paralelamente ao surgimento dos conceitos político-históricos de nacionalidade e de soberania, e erigiu o seu modelo com base no princípio de que as jazidas existentes no subsolo, concedidas ou não, constituem uma res publica, ou seja, uma propriedade da Nação.
d) O Sistema Industrial (ou Liberal).
Assim como o sistema dominial corresponde ao período histórico do triunfo dos princípios da nacionalidade e da soberania, o regime industrial corresponde, por seu turno, ao período do surgimento da doutrina do Liberalismo. De acordo com esse sistema, as jazidas em geral, enquanto não conhecidas, são consideradas como res nullius, ou seja, não pertencem a ninguém, razão pela qual o direito de explorá-las será concedido àquele que primeiro descobrir e revelar a sua existência. Há registros históricos desse regime na Alemanha, no Século XII, e, mais tarde, na Espanha, na França e na Itália.
5.A Natureza Jurídica da Concessão Mineral
Após essas considerações preliminares, passamos a examinar o tema central deste estudo. Antes, porém, esclarecemos que, pelas razões que serão adiante expostas no item 10, a concessão para exploração dos recursos naturais do subsolo será doravante referida genericamente como concessão mineral ou minerária.
Inicialmente, vale registrar que alguns juristas europeus vêem a concessão mineral como um ato de império, motivo pelo qual alegam que os contratos dela derivados devem conter as chamadas cláusulas exorbitantes. Outros analistas tratam-na como um contrato especial entre a Administração e o concessionário, regido por normas e cláusulas mistas de Direito Público e de Direito Privado.
Segundo VILLAR PALASÍ, a concessão mineral é a investidura de um "direito exclusivo e excludente de aproveitar as substâncias minerais ou metálicas que constituem o seu objeto." Esclarece, ainda, o ilustre jurista que "não se trata de uma propriedade do solo, nem tão pouco dos minerais objeto da concessão. Não é, também, um usufruto do produto das minas, mas, sim, um direito de apropriação das substâncias minerais."
Por seu turno, observa FLORENTINO QUEVEDO VEGA, em seu magistral tratado "Derecho Español de Minas", que:
"A concessão administrativa é um ato da Administração em virtude do qual se cria sobre bens de domínio público, em favor de um particular, um direito subjetivo de uso, aproveitamento e exploração exclusiva. É um ato oficial ou de soberania dirigido à constituição de um direito real sobre coisas ou elementos de domínio público. (...) A concessão administrativa, em geral, mesmo quando supõe um acordo de vontades e adota a forma contratual, é, na essência, um ato de soberania, que leva ínsita a idéia de revocabilidade."
Nessa mesma linha, o insigne jurista espanhol ALCALÁ ZAMORA, no seu trabalho "La Concessión como Contrato y Derecho Real", sustenta que:
"A concessão administrativa participa das características de um verdadeiro contrato, mas é, ao mesmo tempo, um ato de poder que envolve a transmissão parcial do domínio público, que, uma vez criada, vem a ser uma exploração sempre limitada por esse domínio público."
Anotam, ainda, os citados doutrinadores que a concessão mineral tem sempre caráter traslativo, mas não cria um direito real ex novo no primeiro momento, i.e., na fase de pesquisa, quando apenas transfere parte do patrimônio mineral da Nação para o particular mediante a sua adesão a condições legais e regulamentares fixadas na legislação de regência. O caráter bilateral ou negocial da concessão minerária, gerador de um direito real ex novo, surge tão somente no segundo momento, i.e., na fase de produção ou lavra.
Por sua vez, a doutrina francesa desenvolveu a tese de que o objeto da concessão administrativa é, na realidade, um serviço público, definido como o fundamento legal que norteia a realização de toda e qualquer atividade do Estado, seja a execução de obras públicas, a expropriação ou a produção de bens econômicos, ainda que do domínio público. Da mesma forma, na opinião de outros doutrinadores, a concessão mineral assemelha-se à concessão de serviços públicos em razão de um elemento jurídico-legal comum a esses dois institutos: ambos derivam de um ato unilateral da Administração, que submete o particular a condições pré-fixadas em leis e regulamentos específicos. Essa corrente doutrinária reconhece, todavia, que o objeto dessas modalidades de concessão é diametralmente oposto. A concessão de serviço público obedece, entre outros, aos critérios de regularidade e de continuidade na prestação do serviço e submete-se, ainda, a um regime tarifário. Já a concessão mineral reveste-se da figura jurídica da concessão dominial, que consiste na outorga de um privilégio ao particular sobre um bem patrimonial do Estado com a natureza de um direito real erga omnes, transmissível e sujeito a registro público.
Defendendo a mesma tese, sustenta DUGUIT (in "Droit Constitucionel") que:
"O serviço público supõe uma atividade administrativa cuja realização o agente público deve assegurar, regular e controlar, posto que o seu cumprimento é indispensável para o desenvolvimento da interdependência social e, também, porque essa atividade não pode realizar-se efetivamente sem a intervenção da força governamental."
Seguindo essa linha doutrinária, QUEVEDO VEGA classifica a concessão administrativa em duas vertentes: a concessão dominial, incidente sobre bens do domínio público, e a concessão de serviço público propriamente dita, distinguindo, ainda, uma terceira vertente: a concessão industrial. Entretanto, distingue o mestre espanhol as seguintes diferenças entre a concessão dominial e a concessão de serviço público:
- A Concessão de Serviço Público:
a)é de natureza traslativa na medida em que transfere para o concessionário certas faculdades típicas da Administração Pública;
b)atende a necessidades do Estado ainda não consolidadas;
c) é outorgada em favor do administrado uti singuli;
d) está sujeita ao regime da reversão de bens;
e) está vinculada a um sistema tarifário, que atribui ao particular um ius exigendi próprio da Administração;
f) não possui conteúdo dominial.
- A Concessão Dominial:
a)é de natureza constitutiva na medida em que tende à criação de um direito privado exclusivo;
b)abranda o princípio da inalienabilidade do domínio público porque o uso do bem dominial é concedido em caráter permanente, embora a sua manutenção esteja condicionada ao atendimento permanente de determinadas condições legais;
c) atribui ao concessionário um direito patrimonial exigível erga omnes;
d) não abrange o ius exigendi da concessão de serviço público;
e) submete-se ao sistema soberano nacional.
Argumenta, porém, QUEVEDO VEGA que, a despeito das distinções acima apontadas, essas modalidades de concessão têm se aproximado bastante nos últimos anos, possuindo, essencialmente, o mesmo caráter traslativo por força do princípio da função social da propriedade. Acrescenta, também, o citado jurista que a concessão mineral é um ato soberano do Poder Político, que se reveste das características de um contrato de Direito Público, pelas seguintes razões:
a) esse aspecto decorre da própria legislação, que considera as jazidas minerais como um patrimônio da Nação;
b) trata-se, também, de um direito passível de caducidade nos casos previstos em lei;
c) apresenta profundas limitações quanto à disponibilidade, à forma de utilização e aos gravames dos direitos outorgados pelo Poder Público.
Conclui QUEVEDO VEGA que, em face dessas características, a concessão mineral não pode ser considerada, sob qualquer pretexto, como um condomínio, um usufruto ou, muito menos, como uma propriedade plena.
Por seu turno, sustenta VILLAR PALASÍ que:
"A concessão mineral já não é puramente uma concessão dominial outorgada em benefício concreto do concessionário para satisfazer a um interesse abstrato, mas sim uma verdadeira concessão industrial em benefício concreto dos usuários, razão pela qual se produz a caducidade da concessão não apenas pela falta de pagamento das taxas administrativas, mas também pela suspensão não justificada dos trabalhos ou pela má exploração do bem mineral."
Nessa mesma linha, registram ALCALÁ ZAMORA e FERNANDEZ VELASCO (in "Naturaleza Jurídica de la Concesión", Revista de Derecho Privado) que essa modalidade de concessão constitui um direito real, que visa à exploração de bens ou direitos do domínio público condicionada, entretanto, ao aproveitamento obrigatório dos mesmos, nos termos da lei. Segundo tais autores, trata-se de um direito subordinado a fins de interesse geral e ao controle da autoridade administrativa.
Para a doutrina francesa, a concessão mineral confere o direito de pesquisa e de exploração ao particular sob a forma de um conjunto de prerrogativas e obrigações que constitui o que denomina de estatuto do concessionário. Essa escola doutrinária sustenta que a concessão cria, ao mesmo tempo, uma nova entidade jurídica – a mina – uma vez que, anteriormente, nada mais existia do que um simples elemento material de condição jurídica incerta, ou seja, a jazida. Por isso, o ato institucional da concessão tem o efeito de criar um novo bem, distinto daqueles já pertencentes ao concessionário e ao proprietário do solo.
Por sua vez, a doutrina italiana, representada por CARNELLUTTI e ZANOBINI, sustenta que a concessão administrativa é um ato unilateral no que tange à sua outorga, mas bilateral no que diz respeito à sua vinculação ao concessionário.
Como visto, é unânime o entendimento que se extrai da doutrina comparada no sentido de que, na concessão mineral, cabe ao Estado, como sujeito ativo do Poder Público e representante da Nação, detentora do domínio sobre os recursos naturais do subsolo, administrar esse patrimônio nacional na condição de Poder Concedente e de agente fiscalizador das atividades desenvolvidas pelo concessionário, visando ao pleno atendimento do interesse coletivo.