OS DIREITOS FUNDAMENTAIS METAINDIVIDUAIS COMO CLAUSULAS PETREAS - Jus.com.br

Resumo

A sistemática Constitucional brasileira tem evoluído exponencialmente, em especial nas últimas décadas, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a ampliação do rol de direitos e garantias individuais e coletivos em relação às Constituições pretéritas, pois, verifica-se uma maior proteção ao particular frente ao poder do Estado. A Constituição Cidadã de 1988 evidenciou tal proteção em seu Art. 60,§4º,IV, e estabeleceu como cláusulas pétreas os direitos e garantias individuais, sendo estas, limitações materiais ao titular do Poder Constituinte Derivado. A partir de uma nova ótica Constitucional, observa-se, segundo a doutrina, que a expressão “dimensão de direitos fundamentais” mais se amolda ao status atual, ao contrário da antiga expressão “geração de direitos fundamentais”, que subentendia a superação de uma geração de direitos por outra. Na primeira dimensão, se evidenciam as liberdades individuais, onde se busca um Estado não intervencionista; na segunda dimensão, nota-se um Estado prestacionista, buscando a concretização dos direitos sociais, culturais e econômicos; na terceira dimensão, encontramos os também chamados de direito de fraternidade e solidariedade. O que se discute atualmente, é a possibilidade da existência de cláusulas pétreas não previstas no Art.60, §4º,IV, da Constituição Federal de 1988 aumentando assim, o rol do núcleo temático intangível pelo Poder Reformador Derivado, dando-se interpretação teleológica na palavra “individuais” previsto no citado dispositivo, para assim, incluir nesse rol, os direitos fundamentais metaindividuais, bem como, as demais dimensões dos direitos fundamentais. O presente artigo tem por objeto os direitos metaindividuais ou transindividuais, elencados segundo a doutrina, na terceira dimensão de direitos fundamentais e a sua possibilidade de inclusão no rol de cláusulas pétreas previstos na Constituição Federal de 1988, bem como as suas implicações no ordenamento jurídico vigente.

Palavras-chave: Direitos metaindividuais; Direitos fundamentais; Cláusulas pétreas.

Abstract

The Brazilian Constitutional System has evolved exponentially, especially in the last decades, with the promulgation of the Federal Constitution of 1988 and the extension of the list of rights and individual and collective guarantees in relation to the previous Constitutions, since, it is verified a greater protection to the individual Against the power of the state. The Citizen Constitution of 1988 evidenced such protection in its Article 60, §4, IV, and established as individual clauses individual rights and guarantees, these being, material limitations to the holder of the Derivative Constituent Power. From a new Constitutional perspective, it is observed, according to the doctrine, that the expression "dimension of fundamental rights" more conforms to the current status, contrary to the old expression "generation of fundamental rights", which implies surpassing a Generation of rights by another. In the first dimension, individual freedoms are evidenced, where a noninterventionist state is sought; In the second dimension, we can observe a state of ownership, seeking the realization of social, cultural and economic rights; In the third dimension, we find those also called the right of fraternity and solidarity. What is currently being discussed is the possibility of the existence of stony clauses not provided for in Art. 60, §4, IV, of the Federal Constitution of 1988, thus increasing the role of the intangible thematic nucleus by the Derivative Reforming Power, giving a teleological interpretation In the word "individual" provided for in the aforementioned provision, so as to include in this list the fundamental rights of individuals as well as the other dimensions of fundamental rights. The purpose of this article is the metaindividual or transindividual rights, listed according to the doctrine, in the third dimension of fundamental rights and their possibility of inclusion in the list of stony clauses foreseen in the Federal Constitution of 1988, as well as their implications in the current legal system .

Keywords: Existential damage. Human Dignity. Labor Law. Fundamental Rights.

1 Introdução

2 Da análise da criação do processo de Democracia no Estado Brasileiro

3 A criação dos Direitos Fundamentais no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Evolução Histórica

3.1 Das dimensões dos direitos individuais.

4 Dos direitos fundamentais metaindividuais e transindividuais na Constituição de 1988

5 Das Cláusulas Pétreas

6 Os direitos metaindividuais como direitos fundamentais

7 Propostas de Harmonização entre as Cláusulas Pétreas e a Democracia na Efetivação dos Direitos Fundamentais

8 Considerações Finais

Referências

1Introdução

Os temas afetos aos direitos fundamentais tem sido objeto de frequentes estudos pela doutrina especializada e acalorados debates na jurisprudência ante a existência de um paradoxo entre as chamadas cláusulas pétreas, direitos fundamentais e princípio democrático de direito.

Tem-se que o princípio democrático, ou seja, a vontade da maioria se sobrepor a vontade da minoria representa o modelo mais moderno de governança. Lado outro, em sentido diametralmente oposto, as chamadas cláusulas pétreas impedem que sejam alteradas algumas normas constitucionais por elas abrangidas mesmo se a vontade da maioria assim desejar, o que tem por consequência, a impossibilidade de alteração de cláusulas constitucionais, ainda que estas denotem franca incompatibilidade com o momento vivido pela sociedade.

Assim, impende analisar, seos direitos metaindividuais, orbitando em seu contexto, os direitos fundamentais, e a possibilidade de sua inclusão nestes, podendo assim, ser alçados ao status de cláusulas pétreas previstos na Constituição Federal de 1988.

A conceituação de direitos ou interesses metaindividuais, ou seja, os direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, são trazidos pelo texto constitucional, a exemplo, nos artigos 5º, LXX, b, 8º, III, e 129, III, tendo como titulares a coletividade, grupos, classes ou categorias de pessoas e, ainda, pluralidade de indivíduos que se encontram em situação decorrente de origem comum.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Na hipótese de os interesses metaindividuais serem reconhecidos como direitos fundamentais, há de se enfrentar o problema a respeito de poderem ser considerados como cláusulas pétreas, integrando, assim, o núcleo duro do texto constitucional imune às reformas pretendidas pela ideologia patrimonialista e individualista. Nessa linha, o problema impulsionador do trabalho traduz-se no seguinte questionamento: os direitos metaindividuais são direitos fundamentais? Em caso positivo, eles constituem cláusulas pétreas?

A importância teórica desta pesquisa reside na interpretação do art. 60, § 4º, IV da CF/1988. A primeira leitura do texto considera apenas os direitos e garantias individuais como englobados no rol dos limites materiais do poder reformador.

Na hipótese dessa interpretação ser vencedora, interesses metaindividuais estariam ao dispor do poder constituinte e poderão sofrer retrocesso social.

Caso seja afirmativano decorrer desta pesquisa, a possibilidade de inclusão dos direitos metaindividuais como direitos fundamentais traria por conseguinte, a possibilidade de serem irradiados ao rol do núcleo temático intangível pelo Poder Reformador Derivado, passando a integrar, também, o Art. 60,§4º,IV da Constituição Federal.

Caso seja negativa tal possibilidade, sendo feita uma interpretação literal do Art. 60,§4º,IV da Constituição Federal, que considera como cláusulas intangíveis apenas os direitos e garantias individuais, estariam os direitosmetaindividuais a mercê do Poder Reformador Derivado, podendo ser objeto de alterações legislativas e retrocessos.

Essa pesquisa pretende analisar os direitos fundamentais e a democracia brasileira, perpassando pelos direitos humanos de primeira, segunda e terceira dimensão, bem como, a possibilidade de inclusão dos direitos metaindividuais no rol do núcleo temático intangível pelo Poder Reformador Derivado.

Não obstante o acima exposto, por certo, o presente estudo não pretende esgotar os questionamentos acerca do tema, até porque, dada a complexidade e extensão da matéria, seria impossível fazê-lo em um trabalho de conclusão de curso. No entanto, se pretende trazer o problema a discussão e analisar possibilidades e contrassensos desse sistema de proteção das normas, bem como apontar propostas de harmonização entre as cláusulas pétreas e a democracia na efetivação dos direitos fundamentais, que orientarão os operadores do direito na interpretação dos limites materiais ao poder de revisão frente às novas necessidades e anseios sociais.

2 Da análise da criação do processo de Democracia no Estado Brasileiro

A etimologia da palavra democracia como “poder do povo” surgiu na antiga Grécia, por volta do século V a.C.

Tal definição tem origem no termo demokratia, que é formado pelos vocábulos demos (povo) e kratos (poder).

O significado de “poder do povo” depende do período histórico e da sociedade usado como referência, das ideologias e conceitos aplicados nesse contexto. Em algumas sociedades a ideia de democracia diz respeito apenas à esfera política (Ex: votar e ser votado) ou social (decidir sobre leis que tratem da vida privada, como questões ligadas à sexualidade ou reprodução, como ocorre com o aborto).

Difícil tarefa seria, ora, conceituar ou determinar as características essenciais para um governo democrático.

Desde a modernidade o termo “democracia” é atribuídoa um cunho quantitativo.

Segundo Marnoco e Souza, citado por Bonavides (2000, p.345) para qual o número, além da capacidade, constitui “a fórmula mais racional e soberana de governo democrático para a sociedade humana”.

O que parece tão cristalino e difundido em nossa sociedade é a máxima de que todos devem ter direitos e deveres iguais, independente da sua classe social, raça,etc, tal como se verifica de uma interpretação literal do caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, o qual calha transcrever:

Embora aparentemente óbvio, a bem da verdade, o caminho “democrático” na efetivação da igualdade - nesse contexto, igualdade material - é um grande dilema das classes contemporâneas e objeto de reivindicaçõespor diversos dos seus segmentos, buscando reconhecimento e atendimento de interesses diversos, seja no âmbito individual ou coletivo.

Na Grécia antiga, a noção de povo alcançava apenas os que eram considerados cidadãos, ou seja, naquele contexto histórico, significa dizer, que era uma parcela mínima da população, pois, apenas os que eram nascidos na cidade, homens adultos e que fossem proprietários, eram considerados cidadãos.

A definição de povo compartilhando, como coletividade, direitos e deveres só apareceria séculos depois, na Idade Contemporânea (que começa com a Revolução Francesa).

A democracia não foi um ideal político que predominou na história. Desde a sua formulação, em Atenas, até o século XIX, poucos governos o reconheceram, e quando o fizeram, foi em razão das lutas dos grupos marginalizados no processo de tomada de decisões políticas.

A democracia como elemento essencial de legitimação política se incorporoua partir do século XX. Ao longo de seu caminho, se modificou, incluindo ou excluindo diferentes elementos.

Segundo Dalmo de Abreu Dallari (1998,p. 56), ao tratar dastransformações do Estado entre o século XIX e XX, evidencia três pontos fundamentais norteadores e essenciais para uma democracia, sendo: a supremacia da vontade popular; a preservação da liberdade e a igualdade de direitos. Em suas palavras:

A preocupação primordial foi sempre a participação do povo na organização do Estado, na formação e na atuação do governo, por se considerar implícito que o povo, expressando livremente sua vontade soberana, saberá resguardar a liberdade e a igualdade. (DALLARI, 1998, p. 56)

Como citado anteriormente, em Atenas, na democracia clássica, todos os indivíduos considerados cidadãos - apenas os que eram nascidos na cidade, homens adultos e que fossem proprietários, eram considerados cidadãos – podiam e deviam participar do processo de criação e manutenção da vida em comum. O demos (povo) consistia na autoridade soberana para exercer funções legislativas e judiciárias. Significa dizer que Atenas exigia a participação direta dos cidadãos nos assuntos da polis (cidade).

A virtude cívica, princípio de compromisso dos atenienses, os condicionava dedicação à cidade republicana e subordinação da vida privada aos assuntos públicos e ao bem comum. Percebe-se que nesse modelo, que a ideia de cidadão está ligado à participação, pois cada cidadão interfere diretamente nos interesses do Estado.

O conceito moderno de democracia surgiu com as revoluções burguesas na Europa, entre os séculos XVII e XIX, a partir dos ideais iluministas de liberdade e primado da razão, bem como da Independência dos Estados Unidos, no século XVIII, começando assim, a ganhar forma de democracia representativa, como conhecemos atualmente.

A partir do século XVI, surge, já na Idade Moderna, a ideia de autonomia individual, originando ao individualismo e liberalismo político. O conceito de democracia, agora diferente daquele desenvolvido na Grécia antiga, evolui com base nesse princípios. A ligação anterior referente ao conceito de democracia estar relacionado ao ideal de liberdade, agora na idade moderna, sofre significava mudança, passando a se relacionar diretamente à ideia de liberdade. O que se vislumbrava naquele período histórico e os seus ideais desenvolvidos naquele contexto, era que o principal dilema político fundamentava-se na limitação do poder do soberano (que às vezes confundia-se com o próprio Estado) e na ampliação de liberdades individuais, como o direito de se defender judicialmente.

Nos dias atuais, de acordo com o princípio democrático, a vontade majoritária da população deve prevalecer, isto é, o povo deve tomar suas decisões políticas através de deliberação onde a vontade da maioria, em regra, prevaleça. Tornou-se evidente que a proteção e reconhecimento dos direitos do homem formam a base das constituições democráticas. Nesse sentido, Bobbio (2004, p. 15):

Sem direitos do homem reconhecidos e efetivamente protegidos não existe democracia, sem democracia não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos que surgem entre os indivíduos, entre grupos e entre as grandes coletividades tradicionalmente indóceis e tendencialmente autocráticos que são os Estados.

Schneider (1991, p. 19), sustenta que sem uma proteção adequada aos direitos fundamentais não é possível haver democracia. Para Schneider, a democracia pressupõe os direitos fundamentais da mesma forma que, ao contrário, os direitos fundamentais só podem adquirir sua plena efetividade em condições democráticas. Percebe-se que segundo as dicções do autor, os direitos fundamentais e a democracia vivem uma relação de interdependência, sendo um necessário para a manutenção e fortalecimento do outro.

De fato, democracia não é por si um valor-fim, mas meio e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem. Sob esse aspecto, a democracia não é um mero conceito político abstrato e estático, mas é um processo de afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da história (SILVA, 2007, p. 87-88).

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo (2001, p. 01):

Hodiernamente, independentemente dos desacordos possíveis em torno do conceito de democracia, pode-se convir em que dita expressão reporta-se nuclearmente a um sistema político fundado em princípios afirmadores da liberdade e da igualdade de todos os homens e armado ao propósito de garantir que a condução da vida social se realize na conformidade de decisões afinadas com tais valores, tomadas pelo conjunto de seus membros, diretamente ou através de representantes seus livremente eleitos pelos cidadãos, os quais são havidos como os titulares da soberania. (MELLO, 2001, p. 01).

Ambiguidade haveria se houvesse democracia sem mecanismos que possibilite ao povo externar a sua vontade. Inexiste democracia sem regras. Nesse sentido, afirma-se, o poder cria direitos e o ordenamento jurídico limita o poder, resguardando a democracia.

No sistema brasileiro, identifica-se alguns marcos históricos sinalizando os primeiros passos rumo à democracia até a sua efetivação, que se verifica mais claramente na Constituição Federal de 1988:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:[...]

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I – plebiscito;

II – referendo;

III – iniciativa popular.

Todavia, longo foi o caminho a ser percorrido até a consagração do cenário atual. Aqui, pode se dizer, que a gênese do sistema democrático brasileiro começou com a declaração da independência do Brasil, em 1822, as margens do rio Ipiranga, onde Pedro I outorgou a primeira Constituição Brasileira, em 1824. Ela previa a Monarquia (poder transmitido por sucessão hereditária).

Em 1824, o Brasil ainda era um Estado unitário, ou seja, tinha um poder central único, que era exercido por um imperador. Foi a única Constituição brasileira que tinha uma religião oficial, a católica. Naquela constituição o Brasil tinha quatro poderes: judiciário, executivo, legislativo e o poder moderador, que era exercido pelo imperador. O voto era o chamado voto censitário, votava apenas quem tinha dinheiro.

Com a proclamação da República em 15 de novembro de 1889 ( expulsão de Dom Pedro I e família do Brasil), fez se a constituição de 1891, inspirada na constituição americana, migrou de Estado unitário para federação, sendo assim, distribuída parcelas de autonomia aos Estados federados. Com a mudança de monarquia para República, o povo passou a eleger os seus representantes, a ser um Estado sem religião oficial e agora, a existir apenas 3 poderes (Teoria de Montesquieu). Nessa constituição surgiu o controle difuso de constitucionalidade.

A Constituição de 1934 manteve a estrutura da constituição anterior.

Aumentou os poderes da união, e por consequente, diminuiu o poder dos estados. Surgiu o voto feminino e os chamados direitos de segunda dimensão (sociais).

A constituição de 1937, apelidada de “a polaca”, por ter sido inspirada na constituição polonesa, instituída por Getúlio Vargas, foi uma Constituição ditatorial, que suprimiu os direitos fundamentais a diminuiu o controle de constitucionalidade. Com o fim da segunda guerra mundial, venceu a democracia, e os países mundo afora optaram pelo sistema democrático, que passaria a seguir este modelo a partir de então.

Com a promulgação da constituição de 1946, houve o reavivamento dos ideais da constituição de Getúlio Vargas, diferenciado apenas pela transferência da capital federal do Rio de Janeiro para Brasília, e da criação da Ação direta de constitucionalidade (ADIN).

Em 1964, com o golpe militar, foi instituída uma nova constituição.

Em 1967, com características evidentemente ditatoriais, que suprimiu o poder dos Estados e ampliou os poderes da União, ampliando em especial, a competência da justiça militar, inclusive, para julgar civis por crimes comuns.

Com o fim da ditadura (diretas já), o Brasil retornou a democracia e fez se necessário uma nova constituição.

Nesse contexto, surge a nossa atual Constituição, conhecida como “Constituição Cidadã”, traduzindo um novo pacto pela democracia e pelo fortalecimento das instituições, incorporando a promessa política da construção e manutenção de uma democracia sustentável em contraponto à instabilidade institucional e ditaduras militares.

Nas palavras de Canotilho (1995, p. 43):

O Estado concebe-se hoje como Estado Constitucional Democrático, porque ele é conformado por uma Lei fundamental escrita (constituição juridicamente constituída das estruturas básicas da justiça) e pressupõe um modelo de legitimação tendencialmente reconduzível à legitimação democrática.

Destarte, a Constituição de um Estado Democrático tem duas funções principais. Em primeiro lugar compete a ela veicular consensos mínimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime democrático, e que não devem poder ser afetados por maiorias políticas ocasionais. Esses consensos elementares, embora possam variar em função das circunstâncias políticas, sociais e históricas de cada país, envolvem a garantia de direitos fundamentais, a separação e a organização dos poderes constituídos e a fixação de determinados fins de natureza política ou valorativa. (BARROSO, 2011, p. 90).

Bobbio (2000, p. 32) elucida que são requisitos mínimos de uma democracia a atribuição a um número elevado de cidadãos do direito de participar direta ou indiretamente da tomada de decisões coletivas, a existência de regras de procedimento como o da maioria e, por final, é preciso que aqueles que são chamados a decidir ou a eleger os que poderão decidir sejam colocados diante de alternativas reais e postos em condição de escolher entre uma e outra. Para tanto é necessário garantir os direitos de liberdade, de opinião, de expressão das próprias opiniões, de reunião, de associação, dentre outros.

As constituições brasileiras sempre estiveram associadas a momentos cruciais de alteração dos rumos da vida política e dos compromissos que a sociedade brasileira assumira perante si mesma. A Independência, o fim do Império, a democracia da Velha República, o Estado Novo, a implantação da democracia no pós-guerra, a instalação do Regime Militar, e seu recrudescimento, e o retorno à democracia não podem ser tidos como momentos triviais. Cada um desses episódios representou a revisão de compromissos públicos e do projeto de nação que a sociedade brasileira até então se impunha. (AZEVEDO, 2008, p. 34).

Nos dias atuais, sob a era dos direitos fundamentais e a primazia do princípio da dignidade da pessoa humana, super positivado e lançado ao centro da Carta Magna, vivemos o Estado Democrático de Direito, que tem enfrentado alguns paradoxos que serão examinados mais adiante.

3 A criação dos Direitos Fundamentais e o Ordenamento Jurídico Brasileiro. Evolução Histórica

Não há como compreender o mundo jurídico sem a história, sobretudo, os direitos essenciais à pessoa humana, ou seja, os direitos humanos e fundamentais.

Nesse sentido Norberto Bobbio (1992, p. 5) afirma que:

Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.

Os direitos fundamentais tem por objetivo limitar e exercer controle sobre os abusos do poder Estatal, assegurando aos cidadãos uma vida digna. Tais direitos estão em constante evolução, evoluindo conforme evolui a sociedade. Possui várias nomenclaturas, tais como, direitos humanos e direitos do homem.

A primeira nomenclatura usada foi a dos direitos do homem, pois pelo simples fato de existir, o homem já é sujeito de direitos naturais. Com o advento do iluminismo e o reconhecimento do homem como sujeito de direitos, popularizou-se a expressão “direitos do homem”. Por último, os direitos fundamentais nada mais são do que os direitos do homem positivados nas Constituições.

Não é difícil entender a razão do aparente pleonasmo que existe entre a expressão direitos humanos ou direitos do homem, no entanto, nada mais é do que a própria condição humana, sem ligação com particularidades determinadas de indivíduos ou grupos. Por outro lado existe uma divergência acerca dos direitos humanos e direitos fundamentais, estes por sua vez são os direitos humanos reconhecidos pelas autoridades, às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; são direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos tratados internacionais. (COMPARATO, 2001, p. 55-56).

Há quem entenda que os direitos fundamentais são os próprios direitos naturais, os direitos humanos. Porém, diante dessa diversificação terminológica, questiona-se a possibilidade de se utilizar as expressões direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais indiferentemente. Percebe-se o uso promiscuo de tais denominações na literatura jurídica, mas é preferível utilizar a expressão direitos fundamentais, pelo seu caráter mais genérico, abrangendo não só os direitos do homem, considerado em sua individualidade, mas todos os direitos consagrados na Constituição. (WILLIS, 1997, p. 36).

Segundo Bobio (2004), o problema do fundamento dos direitos fundamentais teve sua solução atual no decorrer desses direitos que surge na junção dos princípios religiosos do cristianismo, com idéias libertárias da Revolução Francesa, que deram origem à Declaração Universal dos Direitos do Homem, assinada em Paris, no período de 10 de dezembro de 1848 , onde representou a priori, a tentativa humanística de estabelecer critérios humanitários válidos universalmente para todas as raças, sexo, poder, língua, crença ou outros direitos da pessoa humana. Sendo aceita de imediato e proclamada pela Resolução de nº 217 da Organização das Nações Unidas, pela Assembleia Geral e pelo Brasil, que nesta mesma data firmou essa declaração. Todavia, antes desse período, houve uma outra situação histórica em relação a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, tal como o Bill ofRights de Virgínia de 1776, que somente era referida à liberdade e à igualdade.

A fraternidade viria a ser citada, embora, não como princípio, na Constituição Francesa de 1791.

A Declaração Universal dos Direitosdo Homem, então, pautou seu eixo temático orbitando três princípios valorativos essenciais em se tratando de Direitos Humanos: a liberdade, a igualdade e a fraternidade.

A Constituição da República Federativa do Brasil pautou-se na Declaração Universal dos Direitosdo Homem da ONU.

Todavia, nos países em que se admite a supremacia da constituição escrita, onde existem mecanismos de controle de constitucionalidade e nos quais este controle pode se desenvolver numa perspectiva substancial, tomando-se como paradigma algum núcleo axiológico mais ou menos rígido, é comum a emergência de tensões entre direitos fundamentais e democracia (SCHIER, 2009, p. 03).

Nos dizeres de Brandão (2007, p. 06):

A positivação constitucional dos direitos e garantias individuais se destina, notadamente, a promover a limitação jurídica do poder político em prol da proteção do indivíduo, escopo que, integra a essência do constitucionalismo moderno desde a sua gênese no período pós-revolucionário. Com efeito, a previsão constitucional dos direitos e garantias individuais tem por finalidade colocar prerrogativas inerentes à dignidade humana acima do poder de deliberação dos órgãos do Estado, de forma a evitar que maiorias políticas ocasionais, empolgadas com êxitos eleitorais conjunturais, coloquem em risco a sua tutela.

Em 1964, com a instauração do regime militar no Brasil, que controlou o país por 21(vinte e um) anos, houve a ruptura da normatividade antes instituída, interferindo em todos os setores daquela sociedade brasileira, erradicando o Estado de Direito.

Houve a repressão da participação popular no processo político e das garantias constitucionais, sendo definidas novas regras para o Estado Brasileiro.

À medida que problemas iam surgindo, os militares baixavam decretos visando anular determinados atos de violência, como se percebe: Foram suspensas as eleições diretas para Presidente da República, pelo Ato Institucional n.1:

(...)Para demonstrar que não pretendemos radicalizar o processo revolucionário, decidimos manter a Constituição de 1946, limitando-nos a modificá-la, apenas, na parte relativa aos poderes do Presidente da República, a fim de que este possa cumprir a missão de restaurar no Brasil a ordem econômica e financeira e tomar as urgentes medidas destinadas a drenar o bolsão comunista, cuja purulência já se havia infiltrado não só na cúpula do governo como nas suas dependências administrativas.(...)

O Ato Institucional nº 2 estabeleceu o fim dos partidos políticos e concedeu ao Presidente o direito de fechar o Congresso e determinou que os atos praticados pelo alto comando militar não estavam sujeitos à investigação judicial:

Art. 18 - Ficam extintos os atuais Partidos Políticos e cancelados os respectivos registros.

Art. 19 - Ficam excluídos da apreciação judicial:

I - os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução e pelo Governo federal, com fundamento no Ato Institucional de 9 de abril de 1964, no presente Ato Institucional e nos atos complementares deste;

Art. 31 - A decretação do recesso do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores pode ser objeto de ato complementar do Presidente da República, em estado de sítio ou fora dele.

O Ato Institucional nº 3 decretado em 1966, tornou indiretas as eleições para os cargos de governador e prefeito: “Art. 1º - A eleição de Governador e Vice-Governador dos Estados far-se-á pela maioria absoluta dos membros da Assembléia Legislativa, em sessão pública e votação nominal”.

Apesar desse período sombrio vivenciado pela população, e aqui, não se faz necessário citar todos os Atos Institucionais, os direitos fundamentais foram banidos por força de um governo autoritário, através de muitas lutas e às custas de muitas vidas que se perderam para delatar esse sistema opressor. Finalmente em 1986, houve a convocação da Assembléia Nacional Constituinte, com o objetivo de elaborar uma nova Constituição, que hoje é conhecida como “Constituição Cidadã”.

Até esse período, o Poder Legislativo elaborava ou modificava Leis para criar privilégios ao invés de garantir direitos, para criar liberdades ao invés de garantir liberdades.

Com a promulgação da Constituição de 1988, promulgada no dia 5 de outubro deste mesmo ano, projetou-se nela, sinônimo de grande avanço rumo à ampliação e concretização dos Direitos Fundamentais.

A interpretação e reconhecimento da força normativa da Constituição, bem como a sua superioridade em relação ás demais normas pátrias, tem por objetivo declarar direitos e liberdades essenciais, em especial, aos direitos fundamentais positivados no texto Constitucional.

Consoante afirmação de Moraes (2008, p.31):

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direito e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero direitos e garantias fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos.

Os Direitos Fundamentais surgiram no decorrer dos tempos emdecorrência de períodos históricos e culturais, mas não se excluem da influência temporal do período histórico em que reside, em especial aos contextos políticos, sociais ou jurídicos em que se encontra. O paradigma dos tempos atuais, não é a natureza ou definição desses direitos, mas sim, efetiva-los, impedindo assim, que sejam violados.

O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político. Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados. (SILVA F, 2002, p. 106).

Somente a efetivação dos direitos fundamentais poderá superar a crônica instabilidade institucional brasileira, como o intuito de transformar a estruturas existentes, emancipando, assim, os cidadãos através da tolerância política e o avanço social. (BARBOSA, 2006, p. 272).

Nas palavras de FACHIN (2007, p. 101):

A chamada eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, ou seja, aquela que recai sob as relações intersubjetivas, assume particular relevância em tempos de globalização econômica, privatizações, incremento assustador dos níveis de exclusão e, para além disso, aumento do poder exercido pelas grandes corporações, internas e transnacionais (por vezes, com faturamento e patrimônio – e, portanto, poder econômico- maior que o de muitos Estados). Assim, além de atrelar ao Estado o dever geral de amparo e implementação dos direitos fundamentais, os particulares também são chamados, pela ordem constitucional, a comungar dessas obrigações, positivas ou negativas.

A positivação dos direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988 possibilitouum maior controle contra os abusos de poder pelo Estado, garantindo uma vida digna ao seu povo. Entretanto, para que haja a efetivação dos direitos fundamentais é necessário a conscientização, educação, informação e participação pública, para que assim, alguns direitos ainda não aplicáveis pela inércia do Estado ou por falta de regulamentação possam ser de fato concretizados.

3.1 Das dimensões dos direitos individuais.

Os direitos fundamentais perpassaram por diversos estágios evolutivos, sendo classificados por alguns doutrinadores em gerações ou dimensões de direitos, existindo assim algumas divergências sobre o uso do termo geração de direitos e o termo dimensão de direitos.

Sobre essas divergências, Canotilho (2002,p.387), diz que:

É discutida a natureza destes direitos. Critica-se a pré-compreensão que lhes está subjacente, pois ela sugere a perda de relevância e até a substituição dos direitos de primeiras gerações. A idéia de generalidade geracional também não é totalmente correta: os direitos são de todas as gerações. Em terceiro lugar, não se trata apenas de direitos com um suporte coletivo – o direito dos povos, o direito da humanidade. Neste sentido se fala de solidarityrights, de direitos de solidariedade, sendo certo que a solidariedade já era uma dimensão ‘indimensionável’ dos direitos econômicos, sociais e culturais. Precisamente por isso, preferem hoje os autores falar de três dimensões de direitos do homem e não de três gerações.

Acerca da utilização do termo gerações de direitos, depreende-se a ideia de que em virtude das transformações históricas e constantes evoluções seria correta a aplicação desse termo. Nota-se que tal termo implicitamente suscita a interpretação de que uma geração de direitos viria a substituir ou superar a anterior de forma gradativa. O mais correto a se utilizar seria o termo dimensão de direitos fundamentais, pois estes estão em constante expansão e fortalecimento e denota harmonia entre os direitos fundamentais.

Nesse sentido, Bonavides (2008, p.571-572): “[...] O vocábulo ‘dimensão’ substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo “geração”, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade”.

Os direitos advindos das Revoluções Francesa de 1879 e da Revolução Americana de 1776, tiveram por escopo o direito à vida, à liberdade e à propriedade, sendo os primeiros a ser positivados em uma constituição, chamados de direitos de primeira dimensão.

Os direitos fundamentais de primeira dimensão têm inspiração jusnaturalista e contemplam uma série de liberdades, como as de expressão, imprensa, manifestação, reunião, associação, bem como asseguram o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva, revelando desse modo, a íntima correlação entre os direitos fundamentais e a democracia. (SARLET, 1998, p. 48-49).

Em sentido semelhante leciona WOLKMER (2003, p.7):

Os direitos de primeira dimensão surgiram ao longo do século XVIII e XIX como expressão de um cenário histórico marcado pelo ideário do jusnaturalismo secularizado, do racionalismo iluminista, do contratualismo societário, do liberalismo individualista e do capitalismo concorrencial. Esses direitos individuais, civis e políticos, surgem no contexto da formação do constitucionalismo político clássico, que sintetiza as teses do Estado Democrático de Direito, da teoria da tripartição dos poderes, do principio da soberania popular e da doutrina da universalidade dos direitos e garantias fundamentais.

No século XIX, ante a existência de grandes crises e movimentos reivindicatórios, surgiram os direitos de segunda dimensão, onde se tem um Estado prestacionista, com enfoque na realização da justiça social, atribuindo a este, prestações positivas, o dever de agir.

Segundo Wolkmer (2003, p8): “São os direitos sociais, econômicos e culturais, direitos fundamentados nos princípios da igualdade e com alcance positivo, pois não são contra o Estado, mas ensejam sua garantia e concessão a todos os indivíduos por parte do Poder Público”.

Os direitos sociais prevaleceram em todas as Constituições pós segunda guerra.

Os direitos sociais fizeram nascer à consciência de que tão importante quanto salvaguardar o indivíduo, também é necessário proteger a instituição, buscando uma realidade social mais rica e aberta à participação criativa e à valoração da personalidade. Isso caracteriza o nascimento de um novo conceito de direitos fundamentais, vinculados a valores sociais que demandam realização concreta, fazendo assim do Estado um artífice e um agente de suma importância para a concretização de tais direitos. (BONAVIDES, 2008, p. 564- 565 e 567).

No decorrer do século próximo, com a fática realidade de um mundo dividido entre países desenvolvidos e outros não, surgem novos desafios e, por consequente, com a preeminência de países desenvolvidos ameaçarem não mais a liberdade, mas a qualidade de vida da própria raça humana.

Já no século XX, considerando a existência de um mundo dividido entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas, bem como a tecnologia de ponta adotada pelos países desenvolvidos, ameaçando, aguçando o pessimismo, talvez o realismo e até a existência da própria humanidade. Assim, a consciência de novos desafios, não mais à vida e à liberdade, mas especialmente à qualidade de vida e à solidariedade entre os seres humanos 17 de todas as raças ou nações, consequentemente ocasionou o surgimento de uma nova dimensão de direitos, ou seja, a terceira dimensão de direitos fundamentais. (FERREIRA FILHO, 2000, p. 57).

Os direitos de terceira dimensão estão relacionados não mais ao homem como ser individual ou a certa classe social. Se relaciona aos interesses coletivos, à paz, comunicação, meio ambiente, qualidade de vida, etc.

Sobre os direitos de terceira dimensão, afirma Bonavides (2008, p.569):“[...] Direitos da terceira geração não se destinam especificamente à proteção de um individuo, [...], têm por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”.

Compreendem os direitos de terceira dimensão os direitos metaindividuais[1], direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Entende-se por direito metaindividual os direitos de terceira dimensão, nos quais os princípios e os objetivos fundamentais são fixados na dignidade da pessoa humana, no devido processo legal e na busca pela construção de uma sociedade mais justa, livre e solidária.[2]

Os direitos de terceira dimensão possuem implicação universal ou, no mínimo transindividual e exigem esforços e responsabilidades em escala até mesmo mundial para sua efetivação. A nota distintiva desses direitos reside basicamente na sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminável, como por exemplo, o direito ao meio ambiente e a qualidade de vida, o qual, em que pese ficar preservada sua dimensão individual, reclama novas técnicas de garantia e proteção. (SARLET, 1998, p. 50-51).

4 Dos direitos fundamentais metaindividuais e transindividuais na Constituição de 1988

Os direitos fundamentais metaindividuais na Constituição de 1988, estão insertos em pontos distintos ao longo da Carta Magna, não recebendo capitulação própria, o que aparentemente, soa como um dissenso, dada a importância destes e os interesses tutelados, sendo destacados em especial nos arts. 5º, LXX, b, 8º, III, e 129, III:

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Osinteresses metaindividuais, fundamentais e de caráter coletivo, norteados pela busca do bem estar social, da sustentabilidade e preservação do meio ambiente, embora elencadosno texto constitucional, não encontram sua definição neste, cabendo assim, esse mérito e importância à lei ordinária (Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor) dispor a respeito, na forma dos incisos I, II e III do parágrafo único do artigo 81, o fragmentando em interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, sendo estes, espécies, do qual os interesses metaindividuais são gênero.

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

A teoria dos direitos metaindividuais surgiu, entre outros fatores, como decorrência da sociedade de massa que se formava, em que inúmeras relações sociais, econômicas e políticascoexistem e marcam o desaparecimento da individualidade e egocentrismo do ser humano, que agora passa a pensar na coletividade, na solidariedade e no bem estar social.[3]

A teoria objetiva dos direitos fundamentais considera que os direitos fundamentais devem ser considerados em seu valor subjetivo individual, entretanto, a sua dimensão objetiva também é imprescindível a partir do instante que os direitos fundamentais são essenciais também à comunidade como um todo.[4]

No decorrer desse tópico, ao se interpretar sistematicamente o texto constitucional pátrio e estender tal interpretação ao Código de Defesa do Consumidor, percebe-se que é plenamente factível a premissa de que os direitosmetaindividuais fazem parte da estrutura, que abrange os direitos fundamentais e tem por base garantir os direitos essenciais à coletividade.

5 Das Cláusulas Pétreas

Na ordem constitucional vigente, o art. 60 prevê o processo legislativo de emenda à Constituição, e no seu parágrafo 4º, as limitações ao poder reformador derivado, na seguinte dicção:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Nas Constituições republicanas brasileiras sempre se procurou manter um centro imodificável, que não fosse objeto de rompimento pelo poder reformador. Para tal afirmação, extrai-se, a título exemplificativo, o estabelecimento da República e da Federação como cláusula pétrea no § 1º do art. 50 daConstituição de 1967:“Art 50 - A Constituição poderá ser emendada por proposta:§ 1º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República”.

A rigidez constitucional pátria é instrumento necessário para se alcançar a estabilidade, e por conseguinte, uma limitação jurídica do poder, e para essa manutenção, deve evitar qualquer engessamento que obste a sua harmonia com a realidade, mantendo-se dinâmica, se adaptando, por meio de processos dialéticos e harmônicos com a sociedade. Segundo Jorge Miranda:

Se as Constituições na sua grande maioria se pretendem definitivas no sentido de voltadas para o futuro, sem duração prefixada, nenhuma Constituição que vigore por um período mais ou menos longo deixa de sofrer modificações – para se adaptar às circunstâncias e a novos tempos ou para acorrer a exigências de solução de problemas que podem nascer até da sua própria aplicação. A modificação das Constituições é um fenômeno inelutável da vida jurídica, imposta pela tensão com a realidade constitucional e pela necessidade de efetividade que as tem de marcar. Mais do que modificáveis, as constituições são modificadas. Ou, doutro prisma (na senda de certa doutrina): nenhuma Constituição se esgota num momento único – o da sua criação; enquanto dura, qualquer Constituição resolve-se num processo – o da sua aplicação – no qual intervêm todas as participantes na vida constitucional (MIRANDA, 1996, p. 129-130; 2002, p. 389).

Importante salientar aqui, a hipótese de dualidade das cláusulas pétreas em determinadas situações, ou seja, quando as limitações materiais se tornarem óbice á Constituição acompanhar as evoluções sociais, cumprindo, nesse caso, objeto oposto àquele que antes se pretendia, a acabar por verdadeiro caos social.

Nessa esteira, explica Gilmar Ferreira Mendes:

A aplicação “ortodoxa dessas cláusulas, ao invés de assegurar a continuidade do sistema constitucional, pode antecipar sua ruptura, permitindo que o desenvolvimento constitucional se realize fora de eventual camisa de força do regime da imutabilidade”. (MENDES,1994, p. 17).

O paradoxo circunstancial das cláusulas pétreas ou, cláusulas de barreira, reside no fato de, em um sentido, essas serem necessárias para se preservar uma estabilidade institucional, preservando direitos duramente conquistados, em outro, pode incidentalmente, perpetuar injustiças sociais. O ex-Ministro do STF Joaquim Benedito Barbosa Gomes, afirma ver “com certa desconfiança a aplicação irrefletida da teoria das cláusulas pétreas em uma sociedade com as características da nossa, que se singulariza pela desigualdade e pelas iniquidades de toda sorte”.[5]

Nesse contexto, já sob a égide da Constituição atual, inevitável é, questionar qual seria o limite imposto a determinados cidadãos, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte (Poder Constituinte Originário), em determinado momento histórico definir parâmetros elevados de autogoverno do povo pelas gerações futuras, instaurando assim, um “governar dos mortos sobre os vivos”.

Ingo Wolfgang Sarlet (2003, p. 378) afirma que as “cláusulas de barreira” não podem ser objeto de limitação á reforma da Constituição:

De concreto, resta, contudo, a pertinente preocupação com a petrificação da ordem constitucional, justificando a elaboração de propostas de cunho conciliatório, sustentando que as ‘cláusulas pétreas’ não podem ser compreendidas como limites absolutos à reforma da Constituição, já que é necessário alcançar-se certo equilíbrio entre a indispensável estabilidade constitucional e a necessária adaptabilidade da Constituição à realidade, não sendo exigível que as gerações futuras fiquem eternamente vinculadas a determinados princípios e valores consagrados pelo Constituinte em determinado momento histórico, o que, em outras palavras, significaria chancelar os temores de T. Jefferson no sentido de que os mortos pudessem, de certa forma, impor sua vontade aos vivos. (SARLET, 2003, p. 378).

Rodrigo Brandão critica o que intitula de “caráter reducionista” afirmar que a mera previsão de cláusulas pétreas na Constituição, por si só, implicaria em um “governo dos mortos sobre os vivos”:

Por fim, convém ressaltar o caráter reducionista de afirmar-se que o só-fato da previsão de cláusulas pétreas implicaria um governo dos mortos sobre os vivos. Com efeito, a aferição do grau de rigidez de um sistema constitucional concreto depende da análise conjunta de um amplo espectro de fatores, dentre os quais (i) a extensão e o detalhamento do texto constitucional, (ii) o grau de dificuldade do processo de reforma, (iii) a concepção de hermenêutica constitucional prevalecente na Suprema Corte, e (iv) a amplitude, a forma de descrição (regras e princípios) e a carga axiológica do rol de cláusulas pétreas, já que quanto (i) mais extenso e detalhado for o texto constitucional, (ii) mais difícil o processo de reforma, (iii) mais ativista for a jurisprudência constitucional da Suprema Corte, e (iv) mais abrangente, específico, e ‘amoral’ for o elenco de cláusulas pétreas, mais amplamente a vontade da geração atual estará vinculada às deliberações dos constituintes, e, via de consequência, mais se restringe a democracia” (BRANDÃO, 2007, p. 18)

As cláusulas pétreas, em análise literal do art. 60 § 4º da Constituição Federal são inalteráveis, não sendo permitidas propostas de emenda constitucional que vise extinguir ou tornar danosas tais disposições, todavia, do ponto de vista teleológico e sistemático, extrai-se do referido texto a dicção “tendente a abolir”, ou seja,nada obsta que em sentido oposto, se torneobjeto de deliberação que tenha por fim ampliar direitos.

O legislador ordinário esforçou-se por trazer uma segurança maior à Constituição atual, tentando garantir a manutenção desta Carta conservando o seu núcleo essencial, impedindo que alterações circunstanciais provoquem a sua ruptura. É plenamente factível a propositura de emendas que visem a ampliação de direitos que visem declarar direitos, como de pode extrair da carta de intenções positivada no preâmbulo da atual Constituição:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança e o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social(...).

Essa carta de intenções, assim chamada por diversas doutrinas, embora não vincule, traz à luz do dia, o objetivo do legislador originário, no sentido de que esse disposto serviria como norte para a concretização da Constituição e, como citado anteriormente, possibilita a interpretação de que as cláusulas pétreas não são tão rígidas a ponto de serem imutáveis, podendo ser alteradas materialmente, desde que essa mudança ocorra para ampliar direitos.

Cumpre ressaltar a possibilidade de concepção do status de cláusulas pétreas aos direitos sociais, pois a Constituição trás como cláusula imutável os “direitos e garantias individuais” excluindo aparentemente os demais dispositivos de caráter coletivo (direitos fundamentais).

Gilmar Mendes (2008, p. 258) afirma:

(...) Fala-se na dignidade da pessoa humana como fundamento da República e essa dignidade deve ser compreendida no contexto também das outras normas do mesmo Título em que se fala no valor social do trabalho, em sociedade justa e solidária, em erradicação da pobreza e marginalização e em redução de desigualdades sociais. Tudo isso indica que os direitos fundamentais sociais participam da essência da concepção de Estado acolhida pela Lei Maior. Como as cláusulas pétreas servem para preservar os princípios fundamentais que animaram o trabalho do constituinte originário e como este, expressamente, em título específico da Constituição, declinou tais princípios fundamentais, situando os direitos sociais como centrais para a sua idéia de Estado democrático, os direitos sociais não podem deixar de ser considerados cláusulas pétreas. (MENDES, 2008. p.258).

6 Os direitos metaindividuais como direitos fundamentais

Os direitos fundamentais passaram por um longo processo adaptativo-evolutivo, tanto em relação ao seu conteúdo, quanto à sua eficácia e titularidade.

A evolução da primeira dimensão dos direitos fundamentais, que se caracterizam em direitos civis e políticos, para a segunda dimensão, que englobou os direitos sociais, econômicos e culturais, exaltou as características de universalidade, indivisibilidade, interdependência e inter-relacionalidade, proporcionando o aparecimento de novos direitos, os chamados direitos metaindividuais.[6]

Como citado anteriormente, no capítulo 3, tópico 1 - Das dimensões dos direitos individuais. Análise jurisprudencial -o STF ao se pronunciar na ADI 3540-1 ressaltou que:

Todos têm direito ao ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo gênero humano (RTJ 158-205-206). Incumbe, ao Estado e a própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164-158-161).[7]

Um direito não pode ser concebido como fundamental

Apenas pela relevância do bem jurídico tutelada em si mesma(por mais importante que o seja), mas pela relevância daquele bem jurídico na perspectiva das opções do Constituinte, acompanhada da atribuição da hierarquia normativa correspondente e do regime jurídico constitucional assegurado pelo Constituinte às normas de direitos fundamentais[8].

Os direitos metaindividuais são fundamentais, pois, tem como objeto a proteção do ser humano, a efetivação da dignidade da pessoa humana no âmbito coletivo, de forma a proteger bens fundamentais de natureza determinada ou não, abrangendo as diversas parcelas sociais. Se observa na Constituição Federal diferentes direitos de natureza metaindividual, como à proteção do consumidor (art. 5º, XXXII), à preservação da probidade administrativa (art.37, parágrafo 4º), o direito ao meio ambiente equilibrado (art.225), e para instrumentalizar a eficácia desses direitos, atribuiu legitimidade ao Ministério Público na forma do art. 129,III :

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Conforme o informativo 753 do STF:

O Plenário ponderou que, consideradas as características próprias dos direitos transindividuais e dos direitos individuais homogêneos, também seria particular o tratamento processual atribuído a cada qual. Equacionou que, estabelecidas as distinções, tanto do ponto de vista do direito material, quanto do ponto de vista processual, cumpriria examinar o papel do Ministério Público em relação à tutela jurisdicional de cada uma dessas espécies. A esse respeito, no que se refere aos direitos transindividuais, lembrou que dentre as mais proeminentes funções institucionais atribuídas pela Constituição ao Ministério Público estaria a de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Concluiu, no ponto, que relativamente às ações civis públicas que tivessem por objeto a tutela de direitos e interesses transidividuais, a legitimação atribuída ao Ministério Público (CF, art. 129, III) deveria ser entendida em sentido amplo e irrestrito. Verificou que, em relação à tutela dos direitos individuais homogêneos, divisíveis, individualizáveis e de titularidade determinada, seria cabível a postulação em juízo por parte do próprio titular individual. Asseverou que, no caso de direitos homogêneos decorrentes de relações de consumo, o primeiro dos legitimados ativos eleitos pelo CDC seria o Ministério Público. Além dessa hipótese, haveria outras em que o Ministério Público seria incumbido de demandar em juízo a tutela coletiva em prol de direitos de natureza individual e disponível: propositura de ação de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários e propositura de ação de responsabilidade pelos prejuízos causados a credores por ex-administradores de instituições financeiras em liquidação ou falência. Nesses três casos, os direitos lesados seriam individuais, divisíveis e disponíveis. RE 631111/GO, rel. Min. Teori Zavascki, 6 e 7.8.2014. (RE-631111)

Há exemplos práticos de direitos metaindividuais, na seara consumerista, pode se citar o caso de propagandas que induzam o consumidor à erro, ou que não contenham informações claras – violando o princípio da transparência – de modo que o consumidor não possa conhecer das informações relevantes sobre o produto e a possibilidade de danos dele decorrentes pela ausência de informações (ex: produtos que contém glúten ou lactose). Essa hipótese pode atingir tanto apenas um indivíduo, pertencente a um grupo específico, ou a um número indeterminado de pessoas, daí a sua natureza metaindividual.

Outro exemplo, na seara ambiental, seria o caso em que determinada empresa, por ação ou omissão, acaba por poluir importante afluente de águas essenciais tanto ao consumo humano quanto à fauna e flora de algum lugar.

Além do Ministério Público, a Constituição Federal criou outros mecanismos proteção aos interesses metaindividuais, como a ação popular, para tutelar direitos metaindividuais, a exemplo, de modo que vise a proteção do meio ambiente, patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII). Aqui, percebe-se a cautela do legislador, e a extensão de um instrumento ao cidadão, de modo que o mesmo possa em interesse próprio ou de determinado grupo, buscar a tutela dos bens que em determinado momento histórico adquiriu status de bem coletivo e objeto de proteção para as gerações atuais e futuras.

Nesse sentido, a necessidade de ampliação constante dos direitos coletivos e de instrumentos que possibilitem a sua efetivação.

O parágrafo 2º do art. 5º da Constituição Federal, a exemplo, traz a possibilidade de serem extraídos direitos para além da própria Constituição ou dos contidos no rol de direitos fundamentais, fixando a premissa de que o rol desses direitos não é taxativo, mas meramente exemplificativo:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Os direitos metaindividuais, na perspectiva de direitos fundamentais, sempre estarão em constante processo de adaptação e evolução, estando sempre presentes, e não se limitando ao próprio texto constitucional. A definição seria a de que os direitos fundamentais metaindividuais norteados pelo princípio da dignidade da pessoa humana se afirmam na medida em que a sociedade moderna evolui.

7 Propostas de Harmonização entre as Cláusulas Pétreas e a Democracia na Efetivação dos Direitos Fundamentais

No ordenamento jurídico vigente, sob a luz do Estado Democrático de Direito,a Constituição Federal assenta no parágrafo único do art. 1º como princípio fundamental que, “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente(...)”.

Percebe-se aqui, a representatividade do Congresso Nacional para em nome do povo tomar as decisões políticas, prevalecendo a vontade majoritária, podendo estes, dispor sobre diversos prismas, exceto as cláusulas pétreas, sendo a princípio, limitações ao sistema democrático.

Surge uma aparente tensão, objeto de críticas, inclusive, do ex Ministro do STF, Joaquim Barbosa:

(…) Vejo a teoria das cláusulas pétreas como uma construção intelectual conservadora, antidemocrática, não razoável, com uma propensão oportunista e utilitarista a fazer abstração de vários outros valores igualmente protegidos pelo nosso sistema constitucional.
Conservadora porque, em essência, a ser acolhida em caráter absoluto, como se propõe nesta ação direta, sem qualquer possibilidade de limitação ou ponderação com outros valores igualmente importantes, tais como os que proclamam o caráter social do nosso pacto político, a teoria das cláusulas pétreas terá como consequência a perpetuação da nossa desigualdade. Constituiria, em outras palavras, um formidável instrumento de perenização de certos traços da nossa organização social. A Constituição de 1988 tem como uma das suas metas fundamentais operar profundas transformações em nosso quadro social. É o que diz seu art. 3º, incisos III e IV. Ora, a absolutização das cláusulas pétreas seria um forte obstáculo para a concretização desse objetivo. Daí o caráter conservador da sua pretendida maximização.
Essa teoria é antidemocrática porque, em última análise, visa a impedir que o povo, por intermédio de seus representantes legitimamente eleitos, promova de tempos em tempos as correções de rumo necessárias à eliminação paulatina das distorções, dos incríveis e inaceitáveis privilégios que todos conhecemos. O povo tem, sim, o direito de definir o seu futuro, diretamente ou por meio de representantes ungidos com o voto popular.[9]

Montesquieu, alinhado à tese de limitação do poder, afirma que todo aquele que possui o poder tende a abusá-lo:

Mas trata-se de uma experiência eterna que todo homem que possui poder é levado à dele abusar; ele vai até onde encontra limites. Quem, diria! Até a virtude precisa de limites. Para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder limite o poder.[10]

Em aparente contrassenso ao princípio democrático, o legislador ordinário incumbiu ao STF a guarda da Constituição, e por consequente, a possibilidade de juízes de carreira deliberarem e inclusive, de forma – em casos específicos - a restringir a vontade das maiorias representadas pelo Congresso Nacional.

Nas palavras de Barroso (2012, p. 18):

Os riscos para a legitimidade democrática, em razão de os membros do Poder Judiciário não serem eleitos, se atenuam na medida em que juízes e tribunais se atenham à aplicação da Constituição e das leis. Não atuam eles por vontade política própria, mas como representantes indiretos da vontade popular. É certo que diante de cláusulas constitucionais abertas, vagas ou fluidas – como dignidade da pessoa humana, eficiência ou impacto ambiental –, o poder criativo do intérprete judicial se expande a um nível quase normativo. Porém, havendo manifestação do legislador, existindo lei válida votada pelo Congresso concretizando uma norma constitucional ou dispondo sobre matéria de sua competência, deve o juiz acatá-la e aplicá-la. Ou seja: dentre diferentes possibilidades razoáveis de interpretar a Constituição, as escolhas do legislador devem prevalecer, por ser ele quem detém o batismo do voto popular.

A atuação do Supremo Tribunal Federal se dá de duas maneiras em relação às cláusulas pétreas e ao sistema democrático, na primeira delas, exerce função representativa, quando ratifica determinado ato frente ao texto constitucional quando em harmonia com este, por outro lado, exerce função contramajoritária, quando invalida atos dos outros Poderes por julgá-los contrários à Constituição – aqui se tratando das situações que atentem contra os direitos fundamentais – seja por provocação dos legitimados ou através do controle difuso (aqui indaga-se novamente a possibilidade de juízes togados disporem como representantes indiretos da vontade popular).

Aqui, importante aqui salientar que a estabilidade da Constituição mais se identifica com o amadurecimento da própria sociedade do que com o processo legislativo/deliberativo de modificação Constitucional no que tange aos Direitos Fundamentais em todas as dimensões até aqui abordadas, conforme se percebe nas lições de Barroso (2012, p. 414):

Destarte, é certo que a democracia não se assenta apenas no princípio majoritário, mas também na realização de valores substantivos, na concretização dos direitos fundamentais e na observância de procedimentos que assegurem a participação livre e igualitária das pessoas. A tutela desses valores, direitos e procedimentos é o fundamento de legitimidade da jurisdição constitucional.

Há a necessidade de equilíbrio dos poderes e ponderação nas suas atuações institucionais, no sentido de que haja uma convergência de interesses, representados por meios democráticos, flexíveis e adaptáveis, de modo que o centro em comum seja a tutela e concretização dos direitos fundamentais. Nas democracias modernas, sobretudo no Brasil, o Estado Democrático de Direito pressupõe a necessária compatibilidade entre a vontade majoritária e as leis, a democracia personificada na vontade majoritária, e o Direito na razão pública.

Impossível falar em democracia sem um povo com liberdade de expressão, acesso aos direitos sociais e ao mínimo essencial, em síntese, sem acesso aos direitos fundamentais.

8 Considerações Finais

O presente artigo teve por objeto os direitos metaindividuais ou transindividuais, evidenciados segundo as melhores doutrinas, na terceira dimensão de direitos fundamentais, e a sua possibilidade de inclusão no rol de cláusulas pétreas previstos na Constituição Federal de 1988, tal como as suas implicações no ordenamento jurídico vigente.

Por meio de jurisprudência, doutrinas e demais fontes de pesquisa, buscou se com o presente estudo – embora complexo, e dificilmente possível o esgotamento do tema em um trabalho de conclusão de curso – trazer o problema á discussão como se verá a seguir.

A democracia sofreu mutações desde o seu surgimento na Grécia até os tempos atuais, sendo que àquela época , a concepção de “poder do povo” se restringia apenas aos que eram considerados cidadãos (homens adultos, que fossem nascidos na cidade, ou proprietários), ou seja, parcela mínima da população, ao contrário dos dias atuais em que a virtude cívica ou democrática é exercida por todos, conforme a Constituição Federal do Brasil traz expressamente que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (...)”.

Os direitos fundamentais surgiram com objetivo de limitar o poder Soberano em detrimento do particular, possuindo diversas nomenclaturas através dos tempos, como direitos humanos ou do homem, aqui entendidos como fundamentais por serem positivados na Constituição, embora em determinado período histórico – regime militar -tenham sido banidos, ganharam especial proteção na Constituição atual.

Os direitos fundamentais passaram a ser concebidos como dimensionáveis e não mais geracionais, pois grande parteda doutrina evidencia que geração superveniente acabaria por superar geração anterior. Foram perpassadas as dimensões de direitos:na primeira, as prestações negativas ao Estado, onde deve abster-se de interferir nas garantias individuais; na segunda, as prestações positivas, onde o Estado tem por dever, promover a efetivação dos direitos sociais, e na terceira, objeto desse estudo, os direitos metaindividuais, fixados na dignidade da pessoa humana, na construção de uma sociedade mais justa e solidária.

No capítulo 4 – dos direitos fundamentais metaindividuais e transidividuais na Constituição de 1988 – apontou os direitosmetaindividuais na Constituição.

No capítulo próximo estudou-se a teoria das cláusulas pétreas e suas imbricações. As cláusulas pétreas, como instrumento de barreira, servem como limitações ao poder reformador derivado, para que em momentos políticos voláteis, movidos por paixões momentâneas, não se ataquem direitos fundamentais ou aos alçados ao status de cláusula pétrea (art. 60 §4º,IV CF), por outro lado, o engessamento dessas cláusulas estaria a perpetuar um “governar dos mortos sobre os vivos”, impedindo a geração atual de dispor sobre as necessidades atuais. Embora dotadas de rigidez e vedada qualquer emenda “ tendente a abolir” tais disposições, percebe-se que o que tenta se preservar é o núcleo essencial dos referidos dispositivos, de modo que não se percam os valores essenciais pretendidos nessas cláusulas, de outra maneira, as disposições ou interpretações que visem ampliar direitos, são plenamente possíveis, afirmando-se aqui, que as cláusulas pétreas comportam não apenas os direitos individuais, mas também os direitos fundamentais, norteados pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

Os direitos fundamentais evoluíram, perpassando por dimensões de direitos até chegar à terceira dimensão, a dos direitos metaindividuais, não excluindo as dimensões anteriores, mas as complementando. Os direitos metaindividuais sãofundamentais, sendo dever institucional do Ministério Público zelar por eles, bem como por previsão Constitucional, a possibilidade de cidadãos buscarem a tutela desses interesses através de Ação Popular. Conforme citado ao longo desse artigo, os direitos metaindividuais estãoelencado em diversos pontos da Constituição e tem como corolário a dignidade da pessoa humana.

Há uma aparente tensão entre as cláusulas pétreas e a democracia, embora aparente, sobre a égide do Estado Democrático de Direito, se faz necessário a importância dese buscar harmonizar ambas e estabelecer por norte a concretização dos direitos fundamentais, de forma que se compatibilizem a vontade de outrora, personificada nas cláusulas pétreas e a vontade majoritária atual .

Em síntese, os direitos metaindividuais são fundamentais, bem como os direitos fundamentais, por força do princípio da dignidade humana, são cláusulas pétreas, merecendo especial proteção frente ao Constituinte Reformador. Analisada a possibilidade de harmonização entre as cláusulas pétreas e a democracia, percebeu-se que há uma tensão apenas aparente, ao passo que se complementam na busca pela efetivação dos direitos fundamentais.

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1 Os direitos metaindividuais, [...] se caracterizam pela indeterminação dos titulares dos interesses, indeterminação (um grupo mais ou menos indeterminado de indivíduos). [...] tais direitos se caracterizam pela sua indivisibilidade, ou seja, a satisfação ou lesão do interesse não se pode dar de modo fracionado para um ou para alguns dos interessados e não para outros. (WOLKMER, 2003, p. 10).

[2]LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direitos metaindividuais. São Paulo: LTr, 2005, p. 7

[3]LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação civil pública: na perspectiva dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 47

[4]SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. rev. atual. eampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 165-166.

[5]ADIn 3.105-8/DF.

[6]LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Liquidação na ação civil pública: O processo e a efetividade dos direitos humanos. Enfoques civis e trabalhistas. São Paulo: LTr, 2004, p. 20.

[7]STF, Tribunal Pleno, ADI nº 3.540-1/DF, Relator Min. Celso de Mello, DJ 01.09.2005.

[8] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p.76.

[9]Voto do Min. Joaquim Barbosa na STF, ADI 3105, rel. Min. Cezar Peluso, j. 18/8/2004.

[10]http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_montesquieu_o_espirito_das_leis.pdf. p. 74. Acesso em: 20/05/2016.