A NOVA DECISÃO DO STJ – ARESP 587.403/RS – AVANÇO NA ANÁLISE DO COMPONENTE RESULTADO
A decisão prolatada no final de 2016 trata de forma específica de serviços de engenharia, contudo, avança consideravelmente na análise do tema ISS/exportação de serviços na medida em que passa a considerar como fator decisivo para o afastamento da tributação a intenção do contratante.
No caso prático empresa brasileira foi contratada por empresa francesa para a confecção de projetos de engenharia a serem utilizados em País estrangeiro. Em primeiro grau o magistrado entendeu que os serviços teriam sido executados integralmente no Brasil, sendo seu resultado (projeto pronto) totalmente concluído aqui, sendo irrelevante da execução no exterior, por entender ser esta atividade distinta.
Em seu recurso alega a empresa a impossibilidade dos resultados dos projetos elaborados serem esgotados em território nacional, uma vez que se as obras não fossem realizadas, resultado algum se verificaria. Isto porque o resultado do serviço somente restaria configurado quando a empresa francesa auferisse a utilidade do serviço e colocasse em prática os projetos.
O ponto de grande destaque da decisão da Corte reside na definição de quando ocorre a exportação de serviços de engenharia, haja vista a legislação nacional prever a elaboração de projetos modalidade tributável.
Inicialmente o STJ aponta como um dos critérios identificadores o projeto ser elaborado conforme regras técnicas e diretrizes estabelecidas no País estrangeiro, independentemente da forma de sua execução.
A seguir afirma o Tribunal Superior que importa constatar a real intenção do contratante. Se o projeto puder ser executado em qualquer lugar não haverá exportação de serviços; todavia, se do ato negocial for possível se extrair a intenção de execução específica fora do território nacional, resta configurada a exportação de serviço e subsequente afastamento da incidência do ISS.
Segundo o novo entendimento o elemento resultado começa a ser considerado com maior preponderância na definição da exportação de serviços e tributação pelo ISS.
Isto porque nas oportunidades em que houver clareza de que as atividades relacionadas a consecução do serviço terão como finalidade sua concretização exclusiva e específica fora dos limites territoriais nacionais, resta configurada a exportação de serviços. Identificado que o resultado do serviço contratado somente possui razão de ser nos limites externos ao País não deve ocorrer a tributação pelo ISS.
Muito embora o STJ ainda precise aprofundar o conceito de resultado, a decisão de 2016 representa grande mudança de postura, permitindo que empresas exportadoras de serviço demonstrem a intenção da contratação (resultado fora do país), o observância de regramentos específicos e a exequibilidade externa do resultado e com isto se afastem da tributação pelo ISS.
Atualmente podem ser identificados em 2ª instância um grande volume de processos debatendo a ocorrência de exportação de serviços e o afastamento da tributação pelo ISS, realidade esta que forçará aos Tribunais Superiores a análise repetida e aprofundada da matéria, aumentando as chances da consideração do resultado como fator essencial para a identificação da regra de tributação ou seu afastamento.
Para novas contratações torna-se de grande importância a elaboração de contratos de prestação de serviços claros e transparentes no que versa sobre objeto, resultado, intenção da contratação e até mesmo traços individualizadores da execução.
A nova decisão, embora não tenha concedido amplo sentido a resultado, renova o debate e concede a prestadores de serviços maiores e melhores chances de argumentação e produção de provas.
Notas
[1] RExt. N. 116.121-3 – STF – Relator: Min. Octávio Gallotti – Julgamento:11/10/00 – www.stf.jus.br – acesso em 26/08/2013 – 11:50.
[2] Conforme Carlos Roberto Gonçalves apud Sílvia Helena Gomes Piva (O ISSQN e a determinação do local da incidência tributária – 2012 – Saraiva – 97) – obrigação de fazer abrange o serviço humano em geral, seja material ou imaterial, a realização de obras e artefatos ou a prestação de fatos que tenham utilidade ao credor. A prestação consiste, assim, em atos ou serviços a serem executados pelo devedor. Pode-se afirmar, em síntese, que qualquer forma de atividade humana, lícita, possível e vantajosa ao credor, pode constituir objeto da obrigação.
[3] Nesse sentido: SCHOUERI, Luis Eduardo. “ISS sobre a importação de serviços do exterior”. Revista Dialética do Direito Tributário n. 100, São Paulo, jan.2004. p.47.
“Daí parecer certo, novamente conciliando o texto legal com a idéia de fonte de produção, vincular a ideia de ‘resultado’ com a de proveito econômico: onde o serviço trouxe utilidade?”
[4] Nesse sentido: ROCHA, Sérgio André. “O resultado do serviço como elemento da regra do incidência do Pis/Cofins – Importação e da Regra Exonerativa do ISS sobre exportações”. Revista Dialética do Direito Tributário n. 155, São Paulo, p. 111/112.
[5] Exemplo da problematização existente em torno do imposto de importação sobre o qual ainda são muitos os equívocos de identificação do aspecto temporal e espacial como a entrada do bem no território nacional, sendo necessário, em verdade a consideração de declaração de importação, dentre outros aspectos.