Há três modos de dissolução de empresa, a saber: distrato, dissolução irregular e falência.
No que toca à primeira opção, não havendo obrigações com terceiros, efetuado o distrato, não remanescem obrigações dos administradores nem do responsável pela escrituração fiscal da empresa. É a forma ordinária e natural do desfazimento do empreendimento. Aquilo que se contratou, no ato se desfaz1.
Na segunda opção e, de regra, por haver obrigações tributárias a serem adimplidas, dá-se a dissolução irregular da empresa, cuja responsabilidade dos sócios-gerentes emerge da não localização do empreendimento no endereço indicado no contrato social.
Nesse sentido, a jurisprudência:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COMPROVADA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE. SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. RETORNO DOS AUTOS. 1. Não é omisso o aresto que examina exaustivamente os documentos constantes dos autos e decide de forma fundamentada, apesar de contrária à pretensão do recorrente. Inexistência de violação do art. 535, II, do CPC. 2. Quando a sociedade se extingue irregularmente, como no caso, cabe responsabilizar o sócio-gerente, permitindo-se o redirecionamento. Assim, é dele o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Precedentes (...)4. Recurso especial provido (RESP 1091301/RS, REL. MINISTRO CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 03/11/2009, DJE 11/11/2009).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS MODIFICATIVOS – EXECUÇÃO FISCAL – DISSOLUÇÃO IRREGULAR COM FUNDAMENTO EM CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA – SÓCIO-GERENTE – REDIRECIONAMENTO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 135, INCISO III, DO CTN – POSSIBILIDADE. (...) 2. Em matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é necessário fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar. 3. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, impõe-se a responsabilidade tributária do sócio-gerente, autorizando-se o redirecionamento, cabendo ao sócio-gerente provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. 4. A empresa que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social arquivado na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direção, comprovado mediante certidão de oficial de justiça, é presumivelmente considerada como desativada ou irregularmente extinta. (EDCL NOS EDCL NO RESP 1089399/MG, REL. MINISTRA ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 15/10/2009, DJE 23/10/2009).
Suplantando entendimento, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 435, nos seguintes termos:
Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
Ressalte-se que a legitimação passiva (matéria de direito processual) daqueles com poderes de gestão, em execução fiscal, independentemente da inclusão de seus nomes nos títulos, decorre, de seu lado, dos seguintes preceitos legais: artigos 4º, V e § 2º, da Lei nº 6.830/80; artigo 109, artigo 121, parágrafo único, II, artigo 124, II e artigo 135, e III, do CTN; artigo 568, V, do CPC; artigo 1.001 do CC; artigo 10 e 16 do Dec. nº 3.708/19.
Tanto na primeira opção (distrato), quanto na segunda (dissolução irregular), tratando-se de imposto devidamente apurado e, estando pendente o pagamento, a responsabilidade do contador inexiste, pois o não adimplemento da obrigação principal é fato que é alheio à vontade desse.
Por fim, o processo de falência é a terceira alternativa para o desfazimento do empreendimento. De regra, aberto o processo e, não havendo irregularidades no empreendimento (indicação de que o fracasso negocial deu-se por ato adverso da vontade de seus administradores), não emerge responsabilidade por débitos tributários em aberto, estando resguardado o patrimônio pessoal de seus dirigentes, não havendo responsabilidade do contador.
Contudo, há hipóteses em que, seja por culpa direta, seja por culpa indireta, podem os gestores ser responsabilizados, de forma pessoal, pelos débitos tributários a descoberto. Trata-se na espécie de indícios de crimes falimentares consistentes na escrituração contábil inexistente, atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa, devidamente apontados no processo falimentar. Vale salientar que dita responsabilidade emerge, independentemente de condenação penal.
Intenta o presente estudo debater-se com o tema, objetivando delimitar-se as responsabilidades dos gestores, apontando eventuais excessos judiciais, bem com indicando a responsabilidade dos contadores, apontando-se, ainda, eventuais omissões ocorridas dentro do processo falimentar.
Inicialmente analisem-se as condições dos administradores.
Conforme art. 1.179 do Código Civil Brasileiro “O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico”. Assim, o simples fato de os administradores não terem procedido à escrituração contábil ou a terem apresentada de forma deficitária, engendra a responsabilização destes por descumprimento da lei.
Na espécie, incide o disposto no art. 135, inciso III, do CTN, que assim dispõe, verbis “São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes as obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos: (...) os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.
Evidenciada, portanto, a falência da devedora com a ocorrência de indícios de crime falimentar, e sem que haja condições de satisfazer-se o crédito executado, envereda-se para a responsabilização pessoal daqueles que estavam à testa do empreendimento.
Nessa linha segue a jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INADMISSIBILIDADE. ART. 13 DA LEI Nº 8.620/93. FALÊNCIA. (...) 2 - Configurados indícios da existência de crime falimentar, resta preenchido requisito necessário para a responsabilização dos sócios, porquanto tal fato subsume-se na hipótese de infração de lei. [...]”. (AgRg nos EDcl no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.052.670 - RS (2008/0115649-9) RELATORA: MINISTRA DENISE ARRUDA, 03/04/2009).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO DIRETOR. ATIVIDADES DE GERÊNCIA. CRIME FALIMENTAR. ART. 135, III, DO CTN. COMPROVAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. “Conforme restou apurado no inquérito judicial e junto ao processo falimentar, a empresa falida, administrada por todos os denunciados acima nominados, não possuía o Livro de Registro de Duplicatas embora as emitisse em profusão. A exigência obrigatória desde livro está prevista na Lei nº 5.474 de 18 de julho de 1968, e sua inexistência constitui crime falimentar consoante dispositivo expresso na lei específica, de responsabilidade de todos os sócios comerciantes, mormente os detentores de poderes de administração e gerência.” (...). Ora, a inexistência de livro obrigatório é ilícito de fácil comprovação. Daí que sua descrição, na denúncia, sem qualquer contestação pelo Apelante, que, aliás, na petição inicial dos embargos, alegou que a falta deste livro corresponde a erro meramente formal (fl. 13), é suficiente para reconhecer a prática de ato ilícito aos efeitos da responsabilidade do diretor, nos termos do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. (...) Com efeito, havendo, na ação de execução, prova suficiente da prática de atos ilícitos, que, no caso, não resulta da dissolução irregular, mas da prática de ato ilícito comprovado, é cabível o reconhecimento da responsabilidade do sócio-gerente, não condicionando a lei tributária a responsabilidade à condenação criminal pela prática de ilícito. (REsp 864.627/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 8.5.2008, p. 1).
Com efeito, assumir a direção de uma sociedade implica, necessariamente, a observância de deveres legais, como o de manter os livros obrigatórios. Comprovado que houve descumprimento à lei e ao contrato, porque não mantida regularmente a escrita fiscal,entende-se por responsabilizar, pessoalmente, os gestores.
A ocorrência de ilícitos na administração da empresa configura ato contrário à lei, importando, por conseguinte, na responsabilização dos gestores, relativamente aos débitos pendentes, em face dos seguintes dispositivos, verbis:
Ar. 4ª , V e § 2º da Lei 6830/80 “Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra: V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado (…) § 2º - À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial”.
Arts. 109,121, parágrafo único, II; 135,III do CTN “Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários”; Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se (...) II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei; Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Arts. 10 e 16 do DL3708/19 (texto original) "art. 10 Os socios gerentes ou que derem o nome á firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contrahidas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidaria e illimitadamente pelo excesso de mandato e pelos actos praticados com violação do contracto ou da lei; "Art. 16 As deliberações dos socios, quando infringentes do contracto social ou da lei, dão responsabilidade ilimitada áquelles que expressamente hajam ajustado taes deliberações contra os preceitos contractuaes ou legaes.”
Outrossim, apenas para fins históricos, tal obrigação teve como amparo as seguintes normas, todas revogadas.
Art.8º do DL 7661/45 “Art. 8º O comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagar no vencimento obrigação líquida, deve, dentro de trinta dias, requerer ao juiz a declaração da falência, expondo as causas desta e o estado dos seus negócios, e juntando ao requerimento”.
Adende-se que tal responsabilidade não mais existe, tendo em mira que o mero inadimplemento não é mais causa de redirecionamento. Nesse ponto, a jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535/CPC. INEXISTÊNCIA. MERO INADIMPLEMENTO DE TRIBUTO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 430/STJ. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. VERIFICAÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. Não houve ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. 2. "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente" (Súmula 430/STJ). 3. A alteração das conclusões adotadas pela instância de origem, de que ente público não logrou comprovar a responsabilidade do sócio no presente caso, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1172297/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 19/08/2015)
Tal fato, inclusive, já restou sumulado “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.(Súmula 430 do STJ).
Registre-se, ainda, que há autorização normativa (vide Portaria nº 421 da Procuradoria-Geral do Estado/RS de 12 de fevereiro de 2009) para desistência de redirecionamentos, tendo como objeto a cobrança de imposto informado, em atraso (declarado, mas não pago) e o fundamento dessa responsabilização seja em razão de não ter o sócio e/ou administrador da empresa devedora requerido a sua autofalência.
Art. 37, inc.II, §5º da lei 4726/65 “Art. 37. O Registro do Comércio compreende (…) II - O arquivamento (…) 5º) dos documentos relativos à constituição das sociedades cooperativas, às alterações dos seus estatutos e à sua dissolução”.
Art.32,VII do Dec.57.651/66 “ Art. 32. Ao Plenário das Juntas incumbe (…) VII - ordenar o arquivamento dos distratos sociais, dos documentos de liquidação de sociedades, e quaisquer outros relacionados com registro de comércio e atividades afins, inclusive títulos de nomeação e procurações desde que, uns e outros, estejam revestidos das formalidades legais”.
Bom que se repise que a responsabilidade não emerge por mero inadimplemento. Em outros termos, como apontado acima, findado o processo falimentar e, não encontrada irregularidades, os credores não possuem pretensões em desfavor dos responsáveis pelo empreendimento. A responsabilidade da qual se toma nota diz com impropriedades na contabilidade da devedora, podendo caracterizar-se como inexistente, atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa.
E nesse ponto parece que o julgador vem maltratando o espírito da norma, na medida em que atribui responsabilidade de forma indistinta, para situações diferentes, cujos comandos, em alguns casos, refogem à alçada de quem administra a empresa. Em outros termos, seja por culpa direta, seja por culpa indireta (culpa in eligendo), o tratamento é idêntico, situação por deveras imprópria.
Nesse sentido, ilustrativa jurisprudência (culpa direta, por falta de livros obrigatórios), na qual, salvo melhor juízo, há acerto na decisão.
Ementa AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS INFORMADO EM ATRASO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA SÓCIO. FALÊNCIA DECRETADA. NÃO APRESENTAÇÃO DOS LIVROS FISCAIS OBRIGATÓRIOS. POSSIBILIDADE. CASO CONCRETO. 1. A mera situação de inadimplemento, bem como a decretação da falência e/ou a ausência de requerimento de autofalência não ensejam, por si só, responsabilidade pessoal do sócio-administrador pelos débitos tributários da empresa. Súmula nº 430 do STJ. 2. Hipótese em que a pretensão de responsabilização pessoal do sócio não está calcada em qualquer desses fundamentos, mas, sim, na prática de infração à lei tributária, na medida em que a Síndica da Massa Falida refere que não foram apresentados os livros contábeis, sendo que a denúncia, por crime falimentar, foi recebida com a remessa dos autos à distribuição para as Varas Criminais. Portanto, nas circunstâncias, o redirecionamento da execução contra o sócio tem fundamento no art. 135, inc. III, do CTN, no art. 8º, inc. VI, da Lei Estadual nº 8.820/89 (Lei do ICMS), além do artigo 186, incisos III, VI e VII, da Lei de Falências (Decreto-Lei nº 7.661/45 - vigente à época dos fatos), já que a não entrega dos livros fiscais obrigatórios configura delito falimentar e, por isso, enseja o redirecionamento da execução fiscal. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70070224423, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 30/08/2016)
Por diferente fundamento (culta indireta, por escrituração deficitária), o resultado se opera da mesma forma, havendo, salvo melhor juízo, desacerto na decisão. Nesse sentido, ilustrativa jurisprudência:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS INFORMADO EM ATRASO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA SÓCIO. FALÊNCIA DECRETADA. NÃO APRESENTAÇÃO DA TOTALIDADE DOS LIVROS FISCAIS OBRIGATÓRIOS. POSSIBILIDADE. CASO CONCRETO. 1. A mera situação de inadimplemento, bem como a decretação da falência e/ou a ausência de requerimento de autofalência, não ensejam, por si só, responsabilidade pessoal do sócio-administrador pelos débitos tributários da empresa. Súmula nº 430 do STJ. 2. Hipótese em que a pretensão de responsabilização pessoal do sócio não está calcada em qualquer desses fundamentos, mas, sim, na prática de infração à lei tributária, na medida em que o Síndico da Massa Falida, inclusive fazendo menção a anterior laudo pericial contábil elaborado pelo perito, aponta que "o sócio da empresa deixou de entregar a integralidade dos livros contábeis, o que desrespeita a legislação comercial, ficando prejudicado o exame das causas que levaram à quebra da empresa". Portanto, nas circunstâncias, o redirecionamento da execução contra o sócio tem fundamento no art. 135, inc. III, do CTN, no art. 8º, inc. VI, da Lei Estadual nº 8.820/89 (Lei do ICMS), além do artigo 186, inciso VI e VII, da Lei de Falências (Decreto-Lei nº 7.661/45 - vigente à época dos fatos), já que a não entrega da totalidade dos livros fiscais obrigatórios configura delito falimentar e, por isso, enseja o redirecionamento da execução, nada mudando pelo fato de o mencionado sócio, ao que tudo indica, já ter sido beneficiado pela extinção da punibilidade pela prescrição do crime falimentar. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO DE PLANO. APLICAÇÃO DO ART. 557, §1°-A, DO CPC. (Agravo de Instrumento Nº 70065407611, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 25/06/2015)
Apressando-se na conclusão, no que toca à responsabilidade dos administradores, há confusão naquilo que é ato puramente contábil e naquilo que é ato de administração. Explica-se melhor. Toma-se por base o art. 1862 da antiga Lei de Lalência3 (cuja aplicabilidade é garantida pelo art. 192 da Lei 11.101/20054), similar ao atual art. 168 e art. 178 da nova Lei de Falência56.
Contabilidade inexistente: o ato de contratar serviços contábeis é diretiva única e exclusiva do administrador. De fácil conclusão que o redirecionamento deve ocorrer em face dos gestores quando atestado pelo administrador judicial (informação extraída do laudo pericial contábil) a inexistência de livros contábeis. Aqui há pouca ou nenhuma margem para discussão, dado que o ato omissivo possui identidade individualizada. Nem seria crível responsabilizar contador para ato empresarial do qual não tomou parte.
Contudo, existindo esses (serviços contábeis), surgem duas opções: ou a contabilidade está de acordo com as normas que a regem, ausentando qualquer responsabilidade, ou a escrituração é atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa. Nesse ponto, o grande equívoco daqueles que aplicam as normas consiste no abrandamento demasiado de quem efetuou o trabalho técnico (contador) e uma censura aguda de quem o contratou (gestor), tudo porque não há uma análise, no processo de falência, da extensão da culpabilidade do contador e do administrador.
Logicamente que tais diretivas deveriam ser apuradas, essencialmente, no processo de falência. Lá é o momento apropriado para análise dos esforços empreendidos, bem como a colaboração de cada qual no que toca às atividades contábeis, podendo-se sopesar a extensão das responsabilidades.
Efetuar tal discussão no seio da Execução Fiscal ou em sede de Embargos à Execução, é aceitar a possibilidade de produzir decisões conflitantes (para cada processo executivo abre-se margem para decisões individuais), além de esbarrar na necessidade de o redirecionado ter contra si um processo judicial, cujos percalços não demandam maiores digressões.
Muitas vezes, tais debates não ocorrem por absoluto desconhecimento dos gestores das potenciais responsabilidades que dela podem advir. Demais disso, desconhecem que, havendo a prova de que a mazela foi produzida, exclusivamente, pela área contábil, tal pode servir de fundamento para excluí-lo do polo passivo de executivos fiscais. Fator por demais importante diz com o foco, quase que exclusivo na área penal, abandonando-se os efeitos civis de eventuais apontamentos de falhas contábeis. Explica-se:
O prazo prescricional dos crimes falimentares, na antiga Lei de Falência (relembrando que a maioria das execuções fiscais tem como base referida norma), era exíguo7. Nos termos do art. 199 do normativo “A prescrição extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos. Parágrafo único. O prazo prescricional começa a correr da data em que transitar em julgado a sentença que encerrar a falência ou que julgar cumprida a concordata”. Logo, a condenação por crime falimentar quase nunca ocorria/ocorre. Nesse ponto, a jurisprudência:
Ementa: APELAÇÃO-CRIME. CRIME FALIMENTAR. PRESCRIÇÃO. Os delitos descritos na Lei Falimentar sempre prescrevem, independentemente da pena aplicada, no prazo de dois anos (art. 199 do Decreto-Lei n. 7.661/45). Outrossim, não se aplica ao presente caso a Lei n.º 11.101/2005 - nova Lei de Falências, que prevê prazos prescricionais diferentes para os crimes falimentares -, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei penal desfavorável ao acusado. Ainda, as causas interruptivas da prescrição, previstas no Código Penal, aplicam-se aos crimes falimentares (Súmula 592 ¿ STF). Sendo assim, ultrapassado o prazo de dois anos entre a data do recebimento da denúncia e data de eventual sentença condenatória, considera-se prescrita a pretensão punitiva do estado. Declararam extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva. (Apelação Crime Nº 70016113300, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marlene Landvoigt, Julgado em 08/08/2007)
Não bastasse o exíguo prazo, fator que contribuía/contribui para a impunidade foi a edição da súmula 147 do STF a qual pontua que “A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata”.
Ou seja, mesmo que o processo de falência não estivesse concluído (prazo de 2 anos após a sua decretação8) havia prazo prescricional em curso, situação que levava/leva à absoluta impunidade.
Em suma, em casos de falências que apresentem os problemas acima suscitados, deverão ser devidamente analisados, sob penas de lides subsequentes (especialmente execuções fiscais), rediscutirem méritos que, até então, já deviam ter sido superados. É bom que se repise que a responsabilidade aqui discutida (fiscal/tributária) não se comunica com a esfera penal, pouco importanto se houve ou não condenação, situação que acaba baralhando, tando os gestores, tanto os profissionais da área jurídica contratada para acompanhar eventuais processos de falência.
Dito isso, analisa-se a importância do contador dentro do empreendimento.
Segundo texto produzido pela (Uniseb-Ribeirão Preto) e adaptado pela redação do Jornal Contábil9 “os Contadores são profissionais tão importantes quanto os Administradores. Um Administrador não pode ser um Contador, mas todo Contador pode ser um Administrador de excelente qualidade, pois tendo visão do negócio, pode gerar relatórios com informações que auxiliem nas decisões da empresa, seja ela de compra de bens móveis e imóveis, tomada de empréstimos de terceiros ou integralização de sócios, dentre outros assuntos tão importantes para a empresa praticar um princípio básico que é a Continuidade”.
No mesmo sentido Marion (2009, p. 29)10 declina que “A Contabilidade é uma das áreas que mais proporcionam oportunidades para o profissional”. Por sua vez a Resolução CFC n.º 56011, indica que “Art. 2º - O contabilista pode exercer as suas atividades na condição de profissional liberal ou autônomo, de empregado regido pela CLT, de servidor público, de militar, de sócio de qualquer tipo de sociedade, de diretor ou de Conselheiro de quaisquer entidades, ou, em qualquer outra situação jurídica definida pela legislação, exercendo qualquer tipo de função”.
Além dos inúmeros normativos que reconhecem a importância do contador na empresa, cremos que a nova Lei de Falência (mal denominada, tendo em conta que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária), consagrou a profissão, tendo em conta que reserva a tal profissional inúmeros atos.
A título exemplificativo, pontue-se os art. 21 e 51 da Lei 11.101/2005 no que atine às recuperação judicial, indicando que “Art 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada (...) Art 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com: I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção”.
Já no que toca ao processo de falência, a importância da atividade contábil também é ressaltada. Consta no art. 105 do mesmo normativo que “O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório do fluxo de caixa”.
Na mesma toada, o art. 110, verbis “Art. 110. O auto de arrecadação, composto pelo inventário e pelo respectivo laudo de avaliação dos bens, será assinado pelo administrador judicial, pelo falido ou seus representantes e por outras pessoas que auxiliarem ou presenciarem o ato (...) § 2o Serão referidos no inventário: I – os livros obrigatórios e os auxiliares ou facultativos do devedor, designando-se o estado em que se acham, número e denominação de cada um, páginas escrituradas, data do início da escrituração e do último lançamento, e se os livros obrigatórios estão revestidos das formalidades legais”.
Importância diversa não é dada no que atine a recuperação extrajudicial. Assim é o que prescreve o art. 163 da Lei de Falência “Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos; (…) § 6o Para a homologação do plano de que trata este artigo, além dos documentos previstos no caput do art. 162 desta Lei, o devedor deverá juntar: (…) II – as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inciso II do caput do art. 51 desta Lei”.
Por outro lado, a responsabilidade fiscal/tributária do profissional contábil ainda é modesta, de modo que seus atos precisam ser melhor apurados, em especial pela crescente complexidade de seu trabalho. Alguns erros contábeis podem ser fatais ao empreendimento, dando azo a autos de infrações tributárias que, sem qualquer conhecimento dos empreendedores, podem levar a bancarrota o empreendimento. Da mesma forma, a má gestão contábil por larçar a empresa em situações complicadas, especialmente quando tais despautérios são apontados em laudo pericial, produzindo no bojo do processo de falência.
Demais disso, a complexidade do sistema tributário brasileiro é de todos conhecido, muitas vezes com procedimentos que refogem ao domínio da administração empresarial, de modo que eventuais responsabilidades deverão levar em conta a medida da participação de cada agente, não podendo-se inferir, salvo no caso de inexistência de contabilidade, a responsabilidade dos administradores por conta de trabalho técnico que não atende as diretivas que a norma impõe. Logicamente que eventuais mancomunações entre empresários e contadores sempre existiram e continuarão a existir. Contudo tal deve ser apurado, de forma individualizada, para que se compreenda a medida das responsabilidades.
No que atine especificamente ao tema, a prática dirá que pouquíssimos contadores são incluídos no polo passivo das execuções fiscais, mesmo quando a lide tenha sido redirecionada por problemas contábeis12.
A responsabilidade do contador vem expressa no Código Civil. Nesse sentido, o art. 1.177 e 1.178 “Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele. Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos. "Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor”.
Assim, há necessidade de maior análise, projetando-se uma maior responsabilização do profissional contábil, mesmo que isso implique menos responsabilização dos gestores. No que atine à esfera administrativa (constituição do crédito tributário), a eleição de uma fiscalização eletrônica em detrimento de diligências in loco, permite indicar, com pouca margem de dúvida, que a figura do contador entra em foco, de modo que a ampliação de suas responsabilidades passará a ser mais acentuadas, dada a sua maior participação no dia a dia da empresa.
Assim, buscou pontuar que:
a) Há necessidade de melhor apuração, nos processos de falência, da extensão da responsabilidade dos gestores e dos contadores, para que tal debate não ocorra nas demandas fiscais, nem em sede de Embargos à Execução, situação que pode levar a decisões conflitantes;
b) Os redirecionamentos, nas execuções fiscais, demandam melhor análise, buscando-se uma maior inclusão dos contadores no polo passivo, evitando-se, por outro lado, redirecionar as lides contra os administradores, quando os apontamentos na falência indicarem uma contabilidade atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa. Indo além: nesses casos, nenhum redirecionamento devia ser efetuado, sem a devida inclusão do responsável pela contabilidade;
c) O ganho de mercado no setor contábil, implica maiores responsabilidades, de modo que é preciso trazer analisar, especialmente nos casos de redirecionamento, a efetiva participação do profissional contábil quando laudo pericial apontar deficiência no trabalho apresentado;
d) Cremos que, redirecionada a lide e, havendo a responsabilidade do gestor por fatos exclusivos da área contábil, há possibilidade de ação regressiva contra o contador responsável.