Resumo: Este ensaio, estribado nos modernos estudos brasileiros sobre princípios e regras, pretende revisitar o "princípio" da unidade da constituição, a fim de questionar as suas principais proposições teóricas, quais sejam: a sua natureza jurídica e os seus limites.
Sumário: 1. Introdução; 2. Princípios, regras e postulados normativos aplicativos; 3. Postulado normativo aplicativo da unidade; 4. Limitações do postulado da unidade; 5. Proposta de superação; Conclusão; Referências bibliográficas.
1. Introdução
Nos últimos anos, o "princípio" da unidade da constituição ganhou foros de unanimidade1. Os constitucionalistas, sem pensar nos fundamentos do sobredito "princípio", o repetem de forma acrítica, até mesmo, empirista2. A falta de uma maior reflexão sobre o tema, empanou uma das possíveis leituras do mencionado "princípio", quiçá, a mais acertada.
Para tentar purificar os conceitos relacionados ao tema, o presente trabalho enfrentará os seguintes pontos: tipos de normas constitucionais; traços distintivos destas; natureza jurídica do "princípio" da unidade; os limites do retro aludido "princípio"; e uma proposta de superação dos limites do "princípio" da unidade.
Com base nas premissas anteriormente alinhavadas e em arremate deste intróito, ficam as quatro indagações que serão respondidas neste trabalho: qual a natureza jurídica do "princípio" da unidade? O "princípio" da unidade é ilimitado? Se a resposta for negativa, quais limites ele possui? Havendo limites, como superá-los?
2. Princípios, regras e postulados normativos aplicativos
As normas jurídicas constitucionais, tradicionalmente, são divididas em princípios e regras3-4. Entretanto, recentemente, o prof. Humberto Ávila incluiu uma terceira espécie normativa nesta classificação: os postulados normativos aplicativos5.
As regras são normas imediatamente comportamentais, ou de meio, e mediatamente finais. Os princípios são normas imediatamente finais e mediatamente comportamentais, ou de meio6. Por fim, os postulados normativos aplicativos são normas voltadas para a forma de aplicação das outras normas jurídicas, isto é, não existem por si, mas como instrumentos de aplicação dos outros dois tipos de normas: as regras e os princípios7.
Em que pese a contenda terminológica que existe para se conceituar o fenômeno aqui designado de postulados normativos aplicativos, como bem lembra o prof. Humberto Ávila8, pouca importância há neste embate, desde que fique explícito que o fenômeno designado neste trabalho pelo signo postulado não pode ser confundido nem com as normas-princípio e nem com as normas-regra, sendo uma terceira espécie de norma jurídica.
Ainda sobre os pontos que extremam os princípios das regras, três são as características fundamentais que os distanciam, quais sejam: o modo de aplicação9; o peso na decisão10; e o caráter inicial11.
O modo de aplicação dos princípios, por serem normas eminentemente finalistas, limita-se à análise da adequação do caso sub judice aos limites tracejados por seu respectivo fim. Por exemplo: se uma norma editalícia permite que homens e mulheres inscrevam-se para um concurso de juiz federal, ao não criar um motivo desequiparador para os homens e mulheres participarem do certame, ela respeita o fim imposto pelo princípio da igualdade, sendo, por isso, válida.
Já no caso das regras, quanto ao seu modo de aplicação, o exame de sua conformação a uma destas, limitar-se-á, em regra, a uma apreciação meramente subsuntiva entre o caso e a regra. Por exemplo: num caso de um aluno pretender se transferir de uma universidade federal para outra devida à remoção do seu pai que é funcionário público, esta pretensão do aluno que estuda em universidade federal, quando for externada, deverá ser deferida, já que se amolda perfeitamente à hipótese descrita (ou meio) na lei.
Contudo, caso a hipótese não se circunscreva exatamente à regra prevista na lei, não significa que ela deva ser liminarmente indeferida. Afinal, como se disse alhures, as regras são normas mediatamente finalistas. Assim, mesmo que não haja uma subsunção na hipótese de incidência legal, caso a finalidade da norma não seja também afrontada, a transferência deverá ser permitida. Exemplo: no caso já narrado, se o motivo da transferência for uma doença grave que o aluno tenha, a qual só possa ser medicada num hospital situado noutro ente da federação, a sua transferência deve ser imediatamente concedida. Isto ocorrerá porque, sobrejacentemente a regra em comento, há a finalidade de se impedir que alunos que façam vestibular em faculdade com processo seletivo mais fácil, se comparada aos processos seletivos de outras faculdades, possam, burlando o princípio da igualdade, ter um ingresso facilitado numa faculdade de processo seletivo mais difícil. Entretanto, havendo outras razões de maior importância, como a frágil saúde do aluno somado ao tratamento médico especial que ele deve receber, a sua transferência há de ser possibilitada, haja vista que ela não desvirtuará a finalidade legal.
No tocante ao peso da decisão, os princípios são, na expressão do prof. Humberto Ávila12, normas primariamente complementares e preliminarmente parciais, tendo em vista que, por serem imediatamente finalistas, não traçam uma hipótese de incidência definitiva, clara ou abarcante, limitando-se à delinear uma moldura dentro da qual a norma concreta poderá perambular. Exemplificando: o artigo 37 da Constituição Federal, ao dizer que um dos princípios que a Administração Pública deve seguir é o da eficiência, não diz de que forma, ou por quais condutas, este princípio deverá ser aplicado, mas tão-somente que os seus atos devem ser eficientes, independentemente, ao menos em relação a este princípio, de sua forma.
Por outro lado, as regras são, também nas palavras do prof. Ávila13, normas preliminarmente decisivas e abarcantes, vez que, a priori, delimitam integralmente a hipótese de incidência de determinada norma jurídica, não dependendo de outra norma para ser aplicada. Por exemplo: as medidas provisórias só podem ser editadas nos casos de relevância e urgência. Ora, para esta norma ser aplicada, a princípio, não será necessário nenhuma outra norma para completar a sua parte descritiva. Basta por si. Todavia, se houver uma edição desenfreada de medidas provisórias, já se pode pensar de somá-la, na análise de sua aplicação, ao princípio da separação dos poderes, visto que, como elas são uma medida excepcional – pelo princípio da separação dos poderes –, não podem se tornar regra, sob pena de serem declaradas inconstitucionais.
Por fim, mas não por último, o caráter inicial. Cabe ressaltar, antes de se iniciar a sua conceituação, que o principal referencial teórico deste trabalho, o prof. Humberto Ávila, não adota abertamente esta distinção, o fazendo apenas de modo indireto14. Já o prof. Canotilho, assim define esta característica que aparta os princípios das regras: "Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante." (2002:1145)
Da definição do prof. Canotilho deflui a seguinte conseqüência lógica fundamental: toda regra jurídica possui um princípio que lhe dá amparo axiológico. Logo, a regra válida sempre terá, pelo menos, um princípio sobrejacente, ao passo que o princípio, como se intui da sua própria carga semântica, nem sempre terá um outro princípio axiologicamente superior. Por exemplo: o artigo 5°, inciso II, da CF, assegura que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Neste caso, esta regra jurídica tem como fontes principiológicas o Estado de Direito e a segurança jurídica, segundo os quais as pessoas devem ser obrigadas a fazer apenas o que órgão legítimo do Estado lhe determinarem e, ainda, desde que essas obrigações sejam previamente conhecidas pelos obrigados. Por outro lado, no caso do princípio republicano, não haverá um único princípio que lhe seja axiologicamente sobrejacente, por ser da espécie, na classificação definição do prof. Canotilho, dos princípios estruturantes, isto é, dos princípios fundantes do Estado.
3. Postulado normativo aplicativo da unidade
Os postulados normativos aplicativos, como foi dito adrede, são normas voltadas para a forma de aplicação das outras normas jurídicas, isto é, não existem por si, mas como instrumento de aplicação dos outros dois tipos de normas: as regras e os princípios.
Antes de se partir para um enquadramento jurídico do "princípio" da unidade, cabe lembrar a sua tradicional definição. Para a quase totalidade doutrinária, o "princípio" da unidade é um princípio de interpretação da Constituição, segundo o qual não pode haver antinomias no texto constitucional, principalmente as originárias – as que remanescem num texto constitucional inaugural –, sendo, as existentes, consideradas meramente aparentes. Logo, se houver um possível conflito entre duas normas constitucionais, se não for o caso de norma constitucional inconstitucional superveniente, isto é, a oriunda de emenda constitucional que desrespeite os limites implícitos (o próprio processo de emenda constitucional, por exemplo), explícitos (a cláusulas pétreas, exempli gratia) ou circunstanciais (no momento em que houver decretação de Estado de Sítio, por exemplo) do poder de emenda, deve-se pressupor que uma das normas constitucionais excetua a outra15.
Um exemplo tornará tudo mais claro: o artigo 5°, caput, da CF, afirma que todos são iguais perante a lei, ao tempo em que o artigo 45, §1°, da CF, ao definir a quantidade de deputados federais por unidade federativa, diz que haverá, levando-se em consideração os dados populacionais, o número mínimo de 8 deputados e o máximo de 70 deputados em cada unidade federativa. Ora, ao definir um número mínimo e máximo de deputados federais por unidade federada, a Constituição estabeleceu uma aparente antinomia entre esta regra jurídica e o princípio da igualdade, uma vez que, por aquela regra, o voto de um acreano valerá mais do que o voto de um paulista, pois um deputado federal em São Paulo, segundo os dados da eleição de 2002, necessita de 282.135 votos16 para ser eleito, ao passo que no Acre, segundo os mesmos dados, um deputado federal é eleito com 33.112 votos17. Portanto, um voto de um acreano vale, aproximadamente, o voto de 8,5 paulistas18.
Contudo, apesar disso, pelo "princípio" da unidade da Constituição, não há qualquer antinomia, pois o princípio da igualdade, em relação a esta regra jurídica, não se aplica, por ser uma exceção ao seu comando.
O "princípio" da unidade da Constituição, assim como a revelia no processo civil (art. 319. do CPC), é uma ficção jurídica, pois, ainda que os fatos alegados pelo autor na petição inicial não sejam verdadeiros, eles serão considerados como se fossem, salvo quando o próprio código dispuser de modo distinto (art. 320). Em relação ao "princípio" da unidade da Constituição, também não é diferente, haja vista que, ainda que exista uma antinomia entre duas normas constitucionais, como no exemplo da representatividade dos votos para deputados federal em face do princípio da igualdade, ela será considerada inexistente. Este ponto é de capital importância, sendo conveniente guardá-lo na retentiva.
Delineado os primeiros traços do "princípio" da unidade da Constituição, é hora de se perquirir se ele pode mesmo ser considerado um princípio, como é tradicionalmente afirmado19. Segundo as características básicas dos princípios elencadas na seção anterior, o "princípio" da unidade da Constituição não pode ser considerado um princípio, visto que não é uma norma mediatamente descritiva, não é uma norma primariamente complementar e preliminarmente parcial e muito menos tem caráter inicial.
Não é mediatamente descritiva, uma vez que independe de uma situação fática própria para ser aplicada, já que tem por escopo a regulação da aplicação de outras normas. Por exemplo: no caso do número de votos para se eleger os deputados federais em face do princípio da igualdade, o substrato fático – 8 deputados eleitos pelo Acre e 70 por São Paulo, com os respectivos números mínimos de votos – não tem qualquer relevância para a aplicação do "princípio" da unidade da Constituição, mas sim do princípio da igualdade e da regra do número mínimo e máximo de deputados federais por unidade federativa. Até porque, qualquer que seja o substrato fático, o "princípio" da unidade da Constituição será aplicado sempre da mesma forma, devido à sua invariabilidade ou independência em relação ao caso concreto.
Não é uma norma primariamente complementar e preliminarmente parcial, tendo em vista que, como foi visto no parágrafo anterior, não há variabilidade na sua aplicação, vez que ele não pode ser ponderado ou restringido, limitando-se a ser aplicado, nos casos em que haja aparente antinomia constitucional, ou não, se não houver a aparente antinomia constitucional.
Também não tem caráter inicial, mas sim instrumental, uma vez que não se encontra sobrejacentemente, axiologicamente falando, às regras jurídicas e aos princípios. Exemplificando: não se pode falar que o "princípio" da unidade da Constituição é o fundamento jurídico de qualquer regra ou princípio jurídico, como se pode fazer, verbi gratia, com o princípio democrático em relação às regras jurídicas que determinam as eleições diretas ou ao princípio que assegura a igualdade de oportunidade na disputa por cargos públicos.
Desse modo, o "princípio" da unidade da Constituição não pode ser definido como um princípio, e sim como um postulado normativo aplicativo, visto que, conforme a definição dada acima a este instituto jurídico, o "princípio" da unidade se caracteriza por servir de instrumento a aplicação de outras normas jurídicas - as normas-princípio e as normas-regra -, o que é a nota diferencial do "princípio" da unidade da Constituição.
Logo, diante destas constatações teóricas, passar-se-á a denominar o "princípio" da unidade da Constituição como o postulado normativo aplicativo da unidade da Constituição, ou, simplesmente, postulado da unidade20.
4. Limites do postulado da unidade
Nos trabalhos consultados, pelos que defendem o postulado da unidade em sua forma tradicional, isto é, como barreira intransponível da existência de norma constitucional inconstitucional originária, não há uma única referência aos seus limites, concluindo-se, assim, que os estudiosos já mencionados nas notas de rodapé anteriores, não conseguem vislumbrar qualquer exceção a sua aplicação.
Deste modo, pergunta-se se o referido postulado da unidade poderia ser aplicado nos seguintes casos:
a) Constituição que ao mesmo tempo consagra o princípio democrático como fundamental e, em relação à investidura dos membros do órgão legislativo, preceitua a investidura dos respectivos pela livre escolha do Presidente da República;
b) Constituição que eleva a princípio fundamental a forma republicana e, concomitantemente, diz que o Presidente da República e os membros do legislativo são vitalícios;
c) Constituição que define o princípio federativo como um dos princípios fundamentais do país e, simultaneamente, limita toda a receita tributária ao ente federal, o qual, se quiser, poderá reparti-la com os outros entes federativos; e
d) Constituição que, como a maior parte das Constituições modernas, erige o princípio da dignidade da pessoa humana como preceito reitor de toda a Carta Política21 e, ao mesmo tempo, diz que haverá escravidão de determinada raça tida como inferior.
Nestes quatro casos paradigmáticos alinhavados, inquire-se se o postulado da unidade poderá ser aplicado? Ou melhor, em termos das ciências exatas, qual o grau de elasticidade do referido postulado? Ele, apesar de ser uma ficção jurídica, lembre-se, é uma varinha de condão capaz de solucionar todos os casos de antinomias, diga-se, com apoio na teoria tradicional, aparente???
Este é um momento que se exige lucidez e não paixão. Parece, caso não se queira defender a existência de uma Constituição semântica22, na clássica definição de Karl Loewenstein, que a resposta a de ser negativa.
Os críticos, certamente, objetarão que os casos paradigmáticos aqui relacionados são todos exemplos de laboratório que nunca aconteceram e nem acontecerão, o que retiraria o peso da conclusão aqui feita, tendo em vista que os trabalhos científicos, pelo menos em tese, devem ter alguma aplicabilidade prática. Entretanto, apesar de ser encantadora esta opção argumentativa, ela também, na mesma proporção, é equivocada.
A atual Constituição italiana cujo caráter democrático nunca foi seriamente questionado, por exemplo, abarca, mutatis mutandis, dois dos casos paradigmáticos referidos no seu artigo 59. Este artigo tem a seguinte redação:
"É senador de direito e vitalício, salvo a renúncia, os que foram Presidentes da República. O Presidente da República pode nomear senadores vitalícios cinco cidadãos que tenham ilustrado a pátria por elevadíssimos merecimentos no campo social, científico, artístico e literário."
Como se pode ver, o artigo 59 da Constituição italiana previu a existência de dois tipos de senadores vitalícios: os ex-Presidentes da República; e os cinco cidadãos escolhidos por cada Presidente da República. Este mesmo texto constitucional italiano, ainda em vigor, em nada menos que 4323 dos seus 139 artigos, ou seja, quase um terço dos seus artigos, faz, pelo menos, algum tipo de referência à república, seja como norma-princípio, seja como norma-regra.
Mas há mais. O mesmo artigo 59 da Carta italiana possibilita a investidura automática de ex-Presidentes da República e cinco cidadãos escolhidos por cada Presidente da República para o cargo de senador vitalício, em franca oposição ao princípio democrático, açambarcado na Constituição italiana em cinco artigos24.
Os dois outros casos paradigmáticos, mutatis mutandis, frise-se, podem ser observados na Constituição brasileira atual. Em relação ao caso paradigmático que envolve o princípio federativo (art. 1° da CF) e a divisão das receitas tributárias, basta ver que a União detém a competência de instituir, arrecadar e se beneficiar da maior parte dos impostos (art. 153. da CF), da totalidade dos novos impostos (art. 154. da CF), de algumas taxas (art. 145, inciso II, da CF), de algumas contribuições de melhoria (art. 145, inciso III, da CF), da quase totalidade das contribuições sociais (art. 149. da CF) e da totalidade dos empréstimos compulsórios (artigo 148 da CF). Por conta disso, a Federação brasileira, notem a contradictio in terminis, é conhecida como centrípeta.
Já no seu artigo 7°, § único, da CF, afrontado diretamente a dignidade da pessoa humana (art. 1°, inciso III, da CF), consagra a existência dos escravos modernos, quais sejam, os empregados domésticos, os quais, sem nenhum motivo plausível, não têm direito, por exemplo, a indenização compensatória, nos casos de despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7°, inciso I, da CF c/c o art. 7°, § único, da CF). Qual a razão desta distinção?
Após a análise dos quatro exemplos reais, atuais e constitucionais aqui alinhavados, indaga-se: o postulado da unidade tem o poder, como diz a doutrina tradicional, de tornar estas antinomias em meramente aparentes? São meras exceções aos princípios aqui comentados? A mera exceção pode atingir o núcleo inviolável de um princípio? Ela teria o poder de transmudar o verde para o vermelho como mera exceção?