Considerações Finais
Além do mais, é indispensável que os próprios ativistas[19] também refinem o seu discurso e esclareçam se o ativismo judicial que defendem está mais à esquerda ou à direita, à gauche ou a droit.
Se o establishment ativista julga-se socialista ou fascista, então o debate entre o garantismo e o ativismo, tal como se hoje desenvolvido, terá algum sentido, e enfim revelará uma verdadeira dicotomia, mors tua vita mea[20].
No entanto, se ele julgar-se social-liberal, então terá o ônus de demonstrar que o garantismo neoliberal, em sociedades tecnológicas altamente complexas e na economia de mercado globalizada, em que a litigância é massificada, crônica e explosiva, nada mais é do que um fóssil processual do Aufklärung oitocentista e propagador de uma crepuscular sporting theory of justice (Roscoe Pound[21]).
Afora isso, é relevante frisar que, na prática, não existem sistemas processuais civis puramente garantistas ou ativistas. Contemporaneamente, a tendência dos ordenamentos jurídicos é fazer com que dentro de si coabitem em harmonia os princípios do dispositivo e do inquisitivo, posto que seja inegável, sempre se constate a preponderância de um sobre o outro.
De qualquer forma, o direito um instrumento de segurança para perquirição da justiça; os dois valores convivem sem que um consiga anular ou nulificar o outro.
Por isso, em qualquer sistema processual concretamente considerado, sempre haverá o convívio de qualquer sistema processual concretamente considerado, sempre haverá o convívio simultâneo de elementos para a garantia das partes (funcionalizados à concretização do valor-mor da segurança) e elementos propulsores da iniciativa judicial direcionados à realização do valor-mor da justiça.
Noutra palavras: todo sistema processual não passa de uma heterogeneidade dispositivo-inquisitiva, assim como o direito não passa de uma grande arquitetura de concordância entre a justiça e a segurança.
A questão em destaque é saber, entretanto, qual é a dosagem ideal e ótima dessas duas ideias-forças.
Não existe uma resposta universalmente válida, mesmo entre as grandes democracias do Ocidente, um quid de inquisitividade sempre haverá e variará em razão de fatores internos de natureza política, econômica, social e cultural. De todo modo, esse quantum, para ser inestimável e ineliminável.
Haverá infinitas possibilidades combinatórias, entre as colorações sociais, publicista e gerencial. É bom lembrar que a deusa grega da Justiça, a Diké[22], se apresenta de olhos desvendados e a espada em uma das mãos, e no processo civil, os olhos expostos representa a vigília judicial sobre a atuação das partes, e a espada simboliza o ímpeto mínimo, que é à força dos institutos naturais culturalmente domesticados, sem os quais o direito fenece com branda ingenuidade.
Mesmo assim, a démarche garantista é razoável. Afinal, a prevenção contra o despotismo está longe de ser uma dádiva-engodo do liberalismo clássico. Trata-se de insight que se confirma no cotidiano forense, não raro os juízes ativistas descem ao summoum malum da arbitrariedade.
Isso acontece com sofisticação na cultural político-administrativa subdesenvolvida do Brasil, cuja tradição social-estatista, não resta superada, e herdou a velha e selvagem estrutura autoritária, paternalista, patrimonialista, mercantilista e clientelista do Estado burocrático e hierarquizado dos tempos de Pombal e da colônia.
Enfim, existe uma paradoxal combinação do nacional-socialismo do século XX e o absolutismo modernizante dos fins do século XVIII. Não sem razão, a Exposição de Motivos do CPC de 1939, já anunciava uma espécie de ativismo judicial[23], o qual ganhou alguns contornos mais específicos no CPC de 1973. Daí, o sincero respeito que se deve devotar ao aggiornamento neoliberal europeu e à adequação de suas preocupações à realidade judicial brasileira.
Aliás, no que se refere ao plano de ideias, os garantistas são dignos das mais elevadas referências, seja porque inseriram na pauta acadêmica uma discussão importantíssima para o aperfeiçoamento dos institutos processuais (que é a relação o direito processual civil e as ideologias político-sociais), seja porque fizeram do cânone liberal um dado quente e subversivo contra as estruturas potencialmente autoritárias das tecnocracias estatais contemporâneas.
Mas, os ortodoxos garantistas têm simploriamente rotulado de autoritário e, muitas vezes, até de comunista ou fascista, tudo que lhes pareçam oponente, o que vem gerando acirrados e acalorados debates de baixo resultado útil.
Observa-se a influência certeira dessa ideologia garantista e ativista na Lei 13.105/2015 e que propõe um diálogo comparticipativo, um contraditório dinâmico, a possível calendarização do processo, com possibilidade de ônus da prova e requerendo uma robusta fundamentação detalhada e mais específica das decisões judiciais.
Daí, a necessidade de reflexões mais penetrantes e especialmente pelos garantistas, sobre as raízes políticas ideológicas do gerencialismo processual inglês. Se essas reflexões advierem dos juristas brasileiros, onde o debate entre o garantismo e o ativismo ainda se mostra nascendo, tanto melhor, poderemos então iniciar novas discussões, para definir os traços teóricos enfim assumidos por nossa ordem jurídica processual vigente.
Nas palavras de Niklas Luhmann, o direito tem a (relevantíssima) função de estabilizar normativamente as expectativas humanas e, numa sociedade cada vez mais complexa, caracterizada por um crescimento desorganizado (indeterminado) dessas expectativas, essa função só será adequadamente alcançada por meio de uma seleção (normativa) de tais expectativas.
Referências:
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Notas
[1] O CPC de 2015 apontou inovações pertinente ao exercício jurisdicional, em consonância o moderno direito processual constitucional e reforça a vinculação de certas decisões e adequação à teoria dos precedentes judiciais. Evidencia-se o papel do STF como Corte Constitucional e a motivação que isso representa a força e o poder dos precedentes no Código Fux. Analisa-se então, o Incidente de Demandas Repetitivas e o Incidente de Assunção de Competência. A cultura jurídica brasileira, apesar de ser popularmente remetida à tradição do civil law, vinha reclamando uma prática de maior respeito aos precedentes judiciais, tal qual observada em países integrantes do sistema common law
[2] O garantismo explícito do CPC/2015 começa a se apresentar logo em seu primeiro aritgo quando defende o primado da Constituição Federal e se desenvolve de forma a separar claramente o direito da moral, como uma decorrência direta da legalidade estrita. E, no campo hermenêutico, busca evitar o uso de ponderações calcadas num constitucionalismo principiológico que eleva a atuação do ativismo judicial e traz um decisionismo resultante de ponderação e proporcionalismos. É bastante razoável entender como possível a extensão do conceito de constitucionalismo apregoado por Ferrajoli ao movimento contemporâneo de supranacionalidade das fontes de Direito na construção de um modelo jurídico que tenha como eixo central de sua concepção a proteção aos direitos fundamentais e direitos humanos de modo que não se tornem meras promessas vazias e despidas de realizaçaõ concreta, fugindo-se da apatia de sua irrealidade e ineficácia.
[3] O garantismo é teoria jusfilosófica, criada pelo Luigi Ferrajoli, no final do século XX, mas com raízes no Iluminismo do século XVIII que pode ser entendido de três formas distintas, mas correlacionadas. como modelo normativo de Direito, como uma teoria crítica do Direito, e como uma filosofia pol´tiica.
Numa primeira acepção é sistema de vínculos impostos ao Estado em garantia dos direitos dos cidadãos, sendo possível cogitar-se em níveis de efetividade do garantismo normatizado na Constituição de um determinado Estado nas práticas judiciárias desse Estado.
Numa segunda acepção, é uma teoria jurídica da validade e da efetividade do Direito, fundando-se na diferença entre a normatividade e realidade, isto é entre Direito válido (deve ser do Direito) e último, garantismo é uma filosofia pol´tiica que impõe o dever de justificação ético-política (externa) ao Estado e ao Direito, não bastando a justificação jurídica (interna).
Neste último sentido, pressupõe a distinção entre Direito e moral, entre validade e justiça, tão preciosa ao positivismo, e a prevalência desta última, a justificação externa. No Brasil prevalece a ênfase grande na aplicação penal e processual penal da teoria, agindo de forma reducionista para a consolidação da teoria nos outros ramos do Direito.
[4] A Nova Esquerda ou new left é um termo utilizado para se referir aos movimentos políticos de esquerda surgidos em vários países a partir da década de 1960. Eles se diferenciam dos movimentos esquerdistas anteriores que haviam sido mais orientados por um ativismo trabalhista e, adotam uma definição de ativismo político mais amplo, comumente chamado de ativismo social. Nos EUA a nova esquerda está ligada aos movimentos populares tal como o hippie, e os de protesto contra a guerra do Vietnã, e pelos direitos civis que visavam a acabar com a opressão de classe, de gênero sexual, de raça e sexualidade. Já na Europa, a nova esquerda foi movimento intelectualmente dirigido e que buscava corrigir as falhas e erros dos antigos partidos políticos que desenvolviam a justiça social e se tornaram inativos.
[5] A compreensão da mediação sob a ótica garantista revela-se uma reflexão inovadora, na medida em que trocam as lentes, optando por aquelas em que a Constituição é o ponto de partida e o filtro da realidade percebida. A mediação se apresenta como uma adequada a judicialização dos litígios, visando o diálogo entre as partes, o consenso e o resguardo das garantias colocadas e instituídas pela Constituição.
[6] O socialismo fabiano ou fabianismo é movimento político-social britânico nascido no final do século XIX, encabeçado pela Sociedade Fabiana que fora fundada em Londres no dia 4 de janeiro de 1884 e, propunha, como finalidade institucional, o desenvolvimento da classe operária para torná-la apta a assumir o controle dos meios de produção.
O socialismo fabiano era caracterizado pelo pragmatismo, rejeitando as ideias utópicas. Não consistia em um movimento revolucionário, mas tinha, como escopo, a progressão em um sentido socialista das instituições já existentes. O fabianismo era a favor de uma alternativa à propriedade dos meios de produção para pôr um fim ao sistema econômico denominado capitalismo. Defendeu, igualmente, a saúde pública e o ensino gratuito para todos os cidadãos, assim como a normatização detalhadas das condições de trabalho visando a atenuar o abuso do emprego de mão de obra de crianças e o exacerbado número de acidentes de trabalho. Os primeiros panfletos da Sociedade Fabiana defendiam os princípios da justiça social, como a introdução de um salário-mínimo em 1906, e a criação de um sistema de saúde universal em 1911.
[7] O termo esquerda ou guachiste foi popularizado por Lênin em seu livro "A doença do esquerdismo infantil do comunismo” de 1920.
[8] Movimento da primavera de 1968, a França emergiu da reconstrução do pós-segunda grande guerra mundial com uma economia que era forte e crescente. Os bens de consumo eram abundantes e o produto interno bruto da França superou da Inglaterra pela primeira vez em duzentos anos. Charles De Gaulle era o presidente da França... Mas, com o fim dos anos sessenta também coincidiu com a chegada da explosão populacional, as crianças nascidas entre o 1945 até 1965, após a Segunda Grande Guerra Mundial. A nova geração de jovens estava enfrentando uma sociedade francesa autoritária, de moralidade conservadora. A religião, o patriotismo pela autoridade foram os valores da geração adulta na França em 1968.
[9] É mesmo difícil conciliar a tarefa de um juiz que seja imparcial e simultaneamente cumpre certo ativismo. É assim que, no Estado Democrático, o garantismo em sentido estrito alia-se à ideia de garantismo positivo, que não se limita apenas a proteger o indivíduo do Estado, mas busca no Estado o instrumento de afirmação de direitos fundamentais da coletividade e não somente de um indivíduo.
[10] Hugh Redwald Trevor-Roper, Barão Dacre de Glanton (1914-2003) foi um historiador do início da Inglaterra moderna e da Alemanha nazista. Foi professor de História Moderna na Universidade de Oxford. Trevor-Roper argumentou que a história deve ser entendida como uma arte, não uma ciência e que o atributo de um historiador bem-sucedido era a imaginação. Ele via a história como cheio de contingência, com o passado nem uma história de avanço contínuo, nem de declínio contínuo, mas a consequência das escolhas feitas por indivíduos no momento.
Em seus estudos da Europa moderna adiantada, Trevor-Roper não focalizou exclusivamente na história política, mas procurou examinar a interação entre as tendências políticas, intelectuais, sociais e religiosas.
Seu meio preferido da expressão era o ensaio melhor que o livro. Em seus ensaios de história social, escritos durante os anos 50 e 60, Trevor-Roper foi influenciado pelo trabalho da escola francesa dos annales, especialmente Fernand Braudel e fez muito para introduzir o trabalho da escola dos Annales ao mundo de língua inglesa. Na década de 1950, Trevor-Roper escreveu que Braudel e o resto da escola estava fazendo muito trabalho histórico inovador, mas foram "totalmente excluídos de Oxford, que permanece, em questões históricas, um retrocesso provincial".
Trevor-Roper escreveu que Braudel e o resto da escola estava fazendo muito trabalho histórico inovador, mas foram "totalmente excluídos de Oxford, que permanece, em questões históricas, um remanso provincial retrógrado".
Trevor-Roper escreveu que Braudel e o resto da escola estavam fazendo muito trabalho histórico inovador, mas foram "totalmente excluídos de Oxford, que permanece, em questões históricas, um remanso provincial retrógrado".
[11] Permita-se-nos, pois, fazer uma citação um pouco extensa de um artigo escrito em 1922 na revista “Gerarchia” por Mussolini, in litteris:
“O que é o Estado? Nos postulados programáticos do Fascismo o Estado vem definido como a encarnação jurídica da Nação.”
A expressão é vaga. O Estado, sobretudo o Estado Moderno é isto também, mas não só isto. Sem querer fazer uma resenha de todas as definições de conceito de Estado através dos séculos pelos cultores da ciência política parece-me que o Estado pode ser definido como «sistema de hierarquias». E depois de chamar a atenção para o facto de os Estados serem, na sua origem, resultantes da ação de homens fortes e decididos, continua: «não importa a fonte de origem com a qual o Estado legitima o seu privilégio de criador de um sistema de hierarquias. Pode ser Deus e é um Estado teocrático, pode ser um só indivíduo, a descendência de uma família, um grupo de indivíduos, e é o Estado monárquico ou aristocrático — recordo-me do Livro de Ouro da Sereníssima — ou é o povo, através do mecanismo do sufrágio e temos o Estado demo-constitucional da era capitalista: mas em todos os casos o Estado se exprime num sistema de hierarquias, hoje infinitamente mais complexo que outrora...
«A decadência das hierarquias significa a decadência dos Estados.» As hierarquias, aristocracias, são, pois, a mais viva expressão do Estado.
A aristocracia, o partido, é o Estado. A Nação no sentido democrático tradicional é preterida. O anti-igualitarismo é a base de toda a weltanschauung fascista. Conjugando a liberdade como adesão à vontade universal na sua expressão ideal superior, o Estado, vendo Estado e Partido como aspectos diversos de encarar um mesmo todo, chegamos à conclusão que o Fascismo como forma política é um sistema aristocrático, um transpersonalismo aristocrático.
[12] Franz Klein (1854-1926) foi um jurista e político austríaco, que serviu como Ministro da Justiça para o fim do Império Austro-Húngaro. Em 1905 foi nomeado para a câmara dos Lordes. Serviu como ministro da justiça entre os anos de 1906 a 1908, e novamente, de novembro a dezembro de 1916. Era um membro da delegação austríaca do observador às negociações sobre o Tratado de 1919 de Saint-Germain-en-Laye. E, após a queda da monarquia, não conseguiu a reeleição para o Parlamento.
[13] Convém lembrar que o garantismo abrange tanto uma dimensão negativa como uma positiva. Na versão negativa, implica uma limitação à função punitiva do Estado, enquanto na forma positiva cobra do Estado uma gir, fazendo do juiz um agente de proteção dos direitos fundamentais. E, no aspecto positivo, vem à luz o princípio da proibição de proteção deficiente, que também se aplica ao processo penal e serve de justificativa para as tutelas diferenciadas.
[14] John Maynard Keynes (1883-1946) foi economistas britânico cujas ideias mudaram profundamente a teoria e prática da macroeconomia, bem como as politicas econômicas instituídas pelos governos. O trabalho de Keynes é a base para a escola de pensamento conhecida como kynesianismo, bem como suas diversas ramificações.
Na década de 1930, Keynes iniciou uma revolução no pensamento econômico, opondo-se às ideias da economia neoclássica que defendiam que os mercados livres ofereceriam automaticamente empregos aos trabalhadores contanto que eles fossem flexíveis na sua procura salarial. Após a eclosão da Segunda Guerra Mundial, as ideias econômicas de Keynes foram adotadas pelas principais potências econômicas do Ocidente. Durante as décadas de 1950 e 1960, a popularidade das ideias keynesianas refletiu-se na influência de seus conceitos sobre as políticas de grande número de governos ocidentais.
A influência de Keynes na política econômica declinou na década de 1970, parcialmente com resultados de problemas que começaram a afligir as economias norte-americana e britânica no início da década (como a Crise do Petróleo) e também devido às críticas de Milton Friedman e outros economistas liberais e neoliberais pessimistas em relação à capacidade do Estado de regular o ciclo econômico com políticas fiscais. Entretanto, o advento da crise econômica global do final da década de 2000 causou um ressurgimento do pensamento keynesiano. A economia keynesiana forneceu a base teórica para os planos do presidente norte-americano Barack Obama, do primeiro-ministro britânico Gordon Brown e de outros líderes mundiais para evitar a ocorrência de uma Grande Recessão nos moldes da crise de 1929.
[15] O corporativismo atingiu seu ápice teórico na Itália Fascista em que o poder legislativo era atribuído às corporações representativas de interesses econômicos, industriais ou profissionais nomeadas por meio de associações de classe, onde os cidadãos eram devidamente enquadrados para participarem da vida pol´tiica. No Brasil, isso se deu nos anos de 1930 até 1945 sob a liderança do Getúlio Vargos quando implantou-se um modelo corporativo de Estado, o chamado Estado Novo, sendo a sua legislação trabalhista firmemente baseada na Carta Del Lavoro de Mussolini.
Contemporaneamente, no entanto, o corporativismo ganhou outra coloração semântica, passando a designar uma organização sindical monopolista, que agrupa e defenda, seja no âmbito local ou geal, os interesses de certo grupo profissional ou econômico. Uma das formas de corporativismo é a prática de nepotismo que é observada em sociedades desde a Idade Média até os dias de hoje. As vendas de sentenças no Brasil, constituem ainda uma das mais banais formas de corrupção que o sistema corporativista se utiliza, maculando gravemente a credibilidade do judiciário pátrio, e exibindo a fragilidade do poder fiscalizador do Estado, que quando bem dirigido e bem intencionado é capaz de trazer fecundos grutos para a sociedade humana.
[16] As tentativas de aceleração do trâmite processual no Brasil estão fadadas ao insucesso, principalmente por conta das leis processuais, e da ciência processual brasileira que é exclusivamente analítica, ou seja, é voltada tão somente à fixação de pontos estáticos de compreensão do sistema. Para haver adequado emprego das técnicas de aceleração processual não basta a definição de técnicas. Mas precisam-se produzir tecnologias inovadoras, praeter legem, de aceleração processual e aprender a manejá-las de modo estratégica. Assim carece se ter uma processualística menos analítica e mais pragmática.
[17] Indicado pela Presidente Dilma Rousseff para assumir a vaga deixada pelo Ministro Cezar Peluso no STF, o Ministro Teori Zavascki quando sabatinado pelo Senado Federal e ao responder ao questionamento do líder do PSDB, Álvaro Dias(PR) disse: "Eu acho que os observadores são mais habilitados para estabelecer rótulos. Eu acho que ser garantista ou não é tudo uma terminologia". Afirmou aidna, que o impontante é o conteúdo das decisões. "Se ser garantista é assegurar aquilo que está na Constituição, eu sou garantista, eu acho que todos devem ser garantistas. Mas o problema não é o rótulo e, sim saber como se interpreta a Constituição".
[18] Nesse sentido vale a pena citar o Papa Francisco: "Os direitos humanos não são violados somente pelo terrorismo, repressão, assassinatos, mas também pela existência de condições de extrema pobreza e de condições econômicas injustas que geram grandes desigualdades". O mesmo sumo pontífice assinalou que a prisão preventiva quando usada de forma abusiva, constitui outra forma contemporânea de pena ilícita disfarçada.
[19] Thamy Pogrebinschi considera ativista o juiz que: use o seu poder de forma a rever e contestar decisões dos demais poderes do Estado; promova, através de suas decisões, políticas públicas; não considere os princípios da coerência do direito e da segurança jurídica como limites à sua atividade.
[20] A locução latina é de origem medieval, e significa sua morte, minha vida, ou a sua morte é a minha vida. Além do tom dramático do sentido literal, este literal, este termo é utilizado quando dentro de uma competição ou em uma tentativa de alcançar um objetivo só pode haver um vencedor: o ditado indica que essa falha constitui pré-requisito para o sucesso de outro. É comumente utilizada para descrever efetivamente um comportamento caracterizado por personagens oportunistas.
[21] Roscoe Pound (1870-1964) foi estudioso e educador jurídico norte-americano. Foi decano da Faculdade de Direito de Harvard de 1916 a 1936. Foi identificado como um dos mais citados estudiosos do século XX.
Em 1922 Roscoe Pound e Felix Frankfurter empreenderam um estudo quantitativo detalhado do crime que relata em jornais de Cleveland para o mês de janeiro 1919, usando contagens da polegada da coluna. Eles descobriram que na primeira metade do mês, a quantidade total de espaço entregue ao crime foi de 925 pol., Mas na segunda metade, saltou para 6642 pol. Isso foi apesar do fato de que o número de crimes relatados tinha Aumentou apenas de 345 para 363. Eles concluíram que, embora a "onda de crime" muito divulgada da cidade fosse em grande parte fictícia e fabricada pela imprensa, a cobertura teve uma consequência muito real para a administração da justiça criminal.
[22] Diké também cognominada de Dice, era filha de Zeus com Themis, viveu junto aos homens na Idade de Ouro e, simbolizava a deusa grega dos julgamentos e da justiça, vingadora das violações da lei. Iconograficamente, Diké aparece com a mão direta sustentando uma espada (numa alusão a força, elemento indispensável ao Direito) e com a mão esquerda, por sua vez, sustentando uma balança de pratos (referindo-se à igualdade como meta buscada pelo Direito), sem que o fiel esteja no meio, no modo equilibrado. O fiel só vai para o meio depois da realização da justiça, do ato tido justo, pronunciando o Direito no instante de "ison" (equilíbrio da balança). Percebe-se que nesta acepção grega, o dial de justo (Direito) era identificado com o de igual (igualdade).
As diferenças físicas entre Thêmis e Diké, sendo que esta segurava a balança na mão esquerda, enquanto Thémis era apresentada somente com a balança ou segurando a balança e cornucópia.
A venda nos olhos fora invenção dos artistas alemães do século XVI, que por ironia, retiraram-lhe a visão. A faixa encobrindo os olhos significava a imparcialidade: ela não via diferença entre as partes em litígios, fossem ricos ou pobres, poderosos ou humildes. Suas decisões justas e prudentes não eram fundamentadas na personalidade, nas qualidades ou no poder das pessoas, mas somente na sabedoria das leis. Atualmente, apesar de mantida ainda a venda, pretende-se conferir à Diké, a imagem de uma Justiça que mesmo cega, concede a cada um o que é seu, sem conhecer o litigante. Sendo imparcial não distingue o sábio do analfabeto, o detentor de poder do desamparado, o forte do fraco, o maltrapilho do abastado e a todos aplica o reto Direito.
[23] Realizando abordagem histórica sobre o ativismo judicial, Luís Roberto Barroso apresenta a seguinte definição: "é uma expressão cunhada nos EUA e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificara atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 a 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos EUA, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais. (...)
Todavia, depura dessa crítica ideológica - até porque ser progressista ou conservadora - a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes." (In: BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Revista Atualidades Jurídicas, Revista Eletrônica do Conselho Federal da OAB. Ed. 4., Jan./Fev. 2009. Disponível em http:// www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf. Acesso em 06.3.2017.).