Desenvolvimento
Eis aqui, ao contrário da concepção liberal clássica de processo civil não se está apenas preocupado em compor lides. O cavalo de batalha da vanguarda socialista é resolver com justiça social o conflito subjacente. Não por outro motivo a figura processual central se toma o juiz, como juiz gnóstico, investido nos poderes iniciáticos de transpor a realidade verossimilhante, in status assertionis.
Através desta big science que é a Sociologia, ele desmascara a realidade verdadeira em suas mais profundas contradições, mediante análise microscópica marginal, que dá de ombros para os princípios clássicos do direito probatório.
Em resumo, faz-se vistas grossas ao adágio "o que não está nos autos não está no mundo”, quod non est in actis non est in hoc mundo e a fria verdade formal dá lugar à efervescente verdade material.
Assim, em síntese, o juiz do fabianismo[6] processual é aquele que segue o script hegeliano da reconciliação com a realidade. Para tanto, o processo deixa de ser instrumento à disposição das partes para tornar-se instrumento público colocado à disposição do Estado-clínica para a implementação ex cathedra de uma política de equalização social ou publicismo social.
E, ainda mais; ao juiz são conferidos os amplos poderes extroversos (princípio inquisitivo) que ele tem de exercitar como uma missão soteriológica para reequilibrar as forças entre as partes e fazer prevalecer a igualdade substancial entre elas.
Para a concepção socialista, o juiz bom é o juiz a la Robin Hood, que é o executor das ideias dos grandes ícones do romantismo social.
Assim, em favor do elo mais fraco da relação processual, a iniciativa passou ser conhecida como parcialidade positiva. O juiz excepcionalmente pode flexibilizar o procedimento-padrão legalmente previsto, conquanto que via de regra, seja praticado um procedimento sumário e preponderantemente oral, poderá inverter o ônus da prova, relativizar pro misero, as asperezas da res iudicata, o que explica a disseminação contra legem no Brasil, da coisa julgada secundum eventum probationis, especialmente nas lides previdenciárias e assistenciais, interferir na formação do objeto litigioso, suprir as lacunas probatórias (isso não afrontaria a imparcialidade?) e conceder provimentos ex officio (como por exemplo, as tutelas de urgência).
O ativismo autoritário seria sócioequilibrante, que os críticos veem como práxis esquerdizante[7].
Por isso, o julgador deixa de ser inerte anêmico da heresia liberal para se tornar um apaixonado, poliburocrata soixante-huitard[8], um rei-filósofo de Platão, um centralizador das iniciativas, interessados nas mazelas socioeconômicas da relação jurídica material controvertida e predisposto e erradicá-las.
Com isso, já se percebe que o foco dogmático maior sai do processo e recai sobre o estudo da jurisdição, a qual é vista menos como jurisdictio, e mais como imperium (poder de concretizar direitos). Isso faz com que a cláusula do due processo of law, do processo civil justo, seja o processo efetivo, aquele que consegue transformar a realidade social.
Além disso, o processo passa ser um “bem de todos”, uma propriedade do povo, posta sob a custódia de um mandatário judiciário, que deve desempenhar os seus misteres com visão social e sentimento altruísta.
Sendo o magistrado um “grande timoneiro a la Mao” não se é de estranhar que o contraditório seja apenas permitido dentro de rédeas firmes, sem que as partes se percam em longos e febris debates, muitos dos quais estéreis.
Ora, se o processo é instrumento social, ele não pode se perder em artimanhas, ofensas, astúcias e outras imoralidades como a litigância de má-fé e reprimida incisivamente.
Diante de todas essas considerações, pode-se concluir que, para uma visão socialista, o lema de ordem em lei processual civil deve ser a transformação social, especialmente em favor dos excluídos e marginalizados, se o juiz não tiver poderes para modificar o status quo, o processo não cumprirá a sua finalidade última.
Semelhante ao processualismo social é o processualismo gerado pela ideologia fascista. Não é fácil definir o fascismo. Os nacionalismos frustrados e desejos de vingança mal resolvidos desde a Primeira Guerra Mundial vieram à tona no seio da classe média baixa (comerciantes, pequenos empresários, fazendeiros, artesãos, etc), atingida pela crise econômica de 1930 e comprimida entre os crescentes poderes das grandes empresas e do trabalho organizado.
Com isso floresceu um ódio tanto ao capitalismo livre mercado, quanto ao socialismo (planificação centralizada), o que fez despontar o chamado corporativismo, em razão do qual as classes sociais não lutam entre si, mas trabalham em harmonia[9] para o bem comum, mediadas pelo Estado.
A base desse novo modo de produção seria uma comunidade nacional espiritual e organicamente unificada sob a coesão social incondicional, expressa no lema l'union fait la force, a união faz a força, e regida por um Estado totalitário, sob o governo pessoal de uma liderança forte e incontrastável (il duce, der führer).
Para que isso fosse viabilizado, era indispensável que a s ideias iluministas de igualdade, liberdade e progresso e fraternidade da Revolução Francesa de 1789 fossem aniquiladas por valores marciais como o poder, guerra, ordem, autoridade, obediência, lealdade e heroísmo.
O individualismo deveria ceder lugar, consequentemente, a uma nova concepção de homem: um herói, absorvido pela comunidade e motivado pelos sentimentos de dever, honra, abnegação, glória e fidelidade absoluta ao chefe supremo e todo-poderoso.
Daí se vê que o fascismo jamais se preocupou com a elaboração de um sistema racional e coerente: tratava-se de uma disparada miscelânea de ideias Hugh Trevor-Roper[10]. De todo modo, é possível ainda identificar alguns princípios fundamentais, tais como:
a) o antirracionalismo (que enfatiza o místico, a história, o passado comum, o sentimento, o acultural, à vontade, o impulso, o instinto e os limites da razão e do intelecto);
b) a luta que crê no darwinismo social e na guerra como forma de seleção natural dos homens mais fortes;
c) o socialismo que desenvolve um coletivismo antimaterialista e faz com que o capitalismo sirva aos interesses do Estado;
d) ultranacionalismo que acredita na superioridade de uma nação sobre as demais e fomenta o expansionismo e o imperialismo;
e) a liderança que entende que a sociedade civil deve ser guiada por uma autoridade carismática, liberta de qualquer limitação constitucional;
f) elitismo patriarcal (que rejeita a igualdade), crê no governo de uma minoria guerreira masculina e disposta ao sacrifício, sobre as massas fracas, inertes e ignorantes, destinadas à obediência cega.
Com o transplante da weltanschauung fascista[11] para a seara jurisdicional, aporta-se ao dirigismo processual à outrance. O processo assim se torna um regnum iudicis, em que o juiz exerce uma monocracia formalista, legalista e policialesco e inquisitorial.
Por outro lado, os litigantes, são encarados como doentes inferiores, que destoam da harmonia socio-orgânica e precisam ser espiritualmente curados com Justiça pelo Estado Paternal (e se, possível, reconciliados), mas nunca em âmbito alternativo privado extrajudicial: nada fora do Estado, conforme pregava Mussolini.
Aqui temos o juiz investido de poderes ilimitados e quase-místicos, afinados com a livre recherce scientifique dos franceses e a Freirechlbewegung dos alemães, de transpor a verdade formal trazida aos autos in status assertionis, e chegar-se à verdade material, ignorando o adágio que diz o que não está nos autos não está no mundo.
Apesar disso, o juiz não manipula esses mecanismos probatórios com a intenção sócioequilibrante dos aventureiros marxistas, isto é, com o objetivo de reequilibrar partes socialmente desiguais; a sua iniciativa probatória dá-se a tout propos, simplesmente para reafirmar a autoridade incontrastável do Estado.
Enfim, trata-se de uma redução destro-hegeliana, e ad Hitlerum da reconciliação com a realidade. É como se a jurisdição, segundo a dicção de um dos maiores teólogos do Estado, fosse o fim último, próprio e absoluto além de inamovível.
O razoável em si e por si, que tem o supremo direito contra o indivíduo cuja a maior obrigação se centre em ser membro do Estado. Não por outro motivo se admite que arbitrariamente o juiz sem uma finalidade específica, venha a impor aditamentos oficiosos ao objeto litigioso; supra oficiosamente os pressupostos processuais, investigue e fixe fatos não-alegados; flexibilize o procedimento-padrão, inverta o ônus da prova, relativize a coisa julgada sem provocação das partes, especialmente em favor da própria Fazenda Pública em juízo.
Conceda provimentos ex officio, o ativismo autoritário publicístico radical. Nesse sentido, para a concepção fascista tem mais-valia o juiz-general, o linha-dura monista, que seja a prima donna do espetáculo processual.
Logo, o processo deixa de ser instrumento à disposição das partes para tornar-se um instrumento do Estado-juiz a serviço de uma pacificação à fórceps, e, portanto, um instrumento de dominação (publicismo estatal e adorador do Estado).
Com isso, o foco dogmático recai sobre o estudo da jurisdição, a qual efetiva os direitos subjetivos, não para transformar subversivamente a realidade social em favor dos mais necessitados, mas para alimentar o cio dominador do Estado.
Além disso, a mais importante transcendência da jurisdictio e de suas palavras revela-se em ser a imanência do poder judicial de imperium e de sua ação realizadora.
O processo civil passa a ser um bem público, uma propriedade do Estado, colocado sob a custódia de um patriciado cartorial, composto de agentes judiciais plenipotenciários.
Sendo o juiz o Führer, não se é de estranhar que o contraditório venha ser reelaborado à luz da cooperação orgânico-espiritual entre as partes, sem que estas se percam em sua dialética febril e mesquinha do abjeto homo economicus liberal.
Ou seja, sob o comando do ideal de cooperação monocêntrico-judicial, o contraditório é considerado como menos que um debate dialético simétrico (desentendimento entre os formalmente iguais) e mais entendido como diálogo eclético e assimétrico (tentativa de entendimento, não raramente sendo forçada, entre os materialmente desiguais).
Enfim, se o processo é um instrumento público-estatal, e não pode se perder em armadilhas, ofensas, astúcias entre outras imoralidades próprias aos lobos capitalistas selvagens, assim a litigância de má-fé é demonizada ao extremo.
Diante dessas considerações, pode-se concluir que, na visão fascista, a palavra de ordem numa lei processual deve ser a efetividade, sem que o juiz tenha poderes para materializar as suas resoluções, o processo não passa de mero antro de pronunciamentos inofensivos.
É o que foi feito, segundo os garantistas, pelo CPC português de 1939, as modificações operadas no ZPO alemão pelo Decreto de 8 de novembro de 1933, o Code di Procedura Civile italiano de 1940 e o CPC austríaco de 1895, de Franz Klein[12] (que o garantismo afirma ser a opus magnum do fascismo processual), o nec plus ultra do protagonismo autoritário judicial e o organon metodológico de todos os ativistas judiciocratas.
Também existe acirrada discussão sobre a identidade do chamado liberalismo moderno. Os neoliberais, veemente apegados aos postulados básicos do liberalismo clássico, entendem que os padrões da doutrina liberal foram traídos por essa nova forma de governo e que a expressão liberalismo social é uma contradição em termos.
A questão, porém, não é tão simplória. Pois o liberalismo social foi erguido sobre quatro pulares que são o constitucionalismo, a democracia, a descentralização administrativa e a economia de mercado. E, tais pressupostos sofrem, apesar disso, uma releitura oxigenadora.
Pois se de um lado há o liberalismo clássico com seu enorme déficit de empiricidade, a defender o livre mercado, vigiado por um governo mínimo e fomentado por indivíduos egoístas, autoresponsáveis e titulares de pretensões negativas contra o Estado, os quais buscam a maximização de utilidade e recompensa por critérios de meritocracia.
Do outro lado, está posicionado o social-liberalismo, onde o individualismo egoísta dá lugar a um individualismo altruísta e progressista, que enxerga nos homens uma interligação por laços de cuidado e simpatia, um caráter mais sóciocooperativo e, ainda, uma busca por crescimento pessoal, ante o fracasso do livre-cambismo, e da inviabilidade do empreendimento privado irrestrito, o capitalismo desregulado, tendente a baixos investimentos, imediatismo e fragmentação social é retirado da anarquia econômica e submetido pelo Estado a controles regulatórios de cima para baixo que buscam promover a prosperidade, a harmonia na sociedade civil e a redução das desigualdades dos pontos de partida.
Por conseguinte, o Estado mínimo dos liberais radicais (incapaz de corrigir injustiças e desigualdades), e o Estado máximo dos socialistas marxistas (pesado, controlador, ineficiente e opressor) cedem espaço para um Estado ágil e promotor, a liberalismo do Estado, o qual embora continue sendo adversário de nivelamentos e uniformização sociais, ajuda as pessoas a se ajudarem, intervém por indução na economia e promover serviços de bem-estar social, como saúde, habitação, previdência social e educação.
A liberdade negativa[13] dos liberais clássicos cede lugar a uma liberdade positiva, à qual subjaz a ideia de que liberdade também pode ser ameaçada por desigualdades e desvantagens sociais muito intensas.
O transplante ao âmbito jurisdicional de relevantes topoi retóricos social-liberais (como individualidade, liberdade positiva, cooperação, regulação e eficiência) faz nascer o chamado gerencialismo processual civil.
Eis que se desconfia do sistema adversarial primitivo e liberal da common law, que conduz ao desfecho da causa a morosidade inaceitável às exigências atuais de celeridade (right delayed is right denied); o ardil e a astúcia são combatidos veementemente pelo magistrado (que se baseia em sistema de repressão à litigância de má-fé) fundamentado na responsabilidade objetiva do improbus litigator, o magistrado se torna um agente regulador, que deixa de guardar soluções legislativas milagrosas e assume a responsabilidade (accountability) pela boa gestão dos processos e passa a intervir extralegal, não raro sob a racionalidade organizacional e por meio de técnicas de gestão informática, para eliminar as travas que causam o congestionamento processual e para um desfecho da causa em tempo razoável.
O processo é trabalhado como uma microempresa gerenciável pela macroempresa judiciária, a qual atua sob o planejamento estratégico, produz decisões em larga escala e, sendo composta por julgadores dotados de inteligência organizativa, capacidade mobilizadora e liderança motivacional.
Nesse caso, o protagonista da relação processual não é a pessoa física do juiz ou das partes, mas a administração judiciária e seu caudaloso staff assessorial, os quais sofrem forte pressão por performance institucional satisfatória (que é medida à luz das recomendações do New Public Management de Mark Moore), por indicadores estatísticos e monitorização do alcance de metas objetivas.
Instala-se um nexo de complementação entre o processo civil (case management) e as políticas públicas judiciárias (court management), ambos permeados pela filosofia just in time.
O juiz visto como fornecedor, e as partes vistas como consumidoras do serviço jurisdicional, operam em regime de colaboração para a produção trium personarum de provas necessárias à maior proximidade possível entre realidade intraprocessual e realidade extraprocessual (o que dá um certo tom social-democrático) e, o princípio da cooperação probatória, tais medidas podem ser concedidas, tanto de ofício quanto a pedido das partes, com vistas ao gerenciamento eficiente do processo.
Os ônus da prova são adaptativamente definidos pelo juiz à luz da teoria das cargas probatórias dinâmicas. Tanto o juiz oficiosamente quanto as partes por meio de acordos, podem imprimir flexibilizações sumarizantes ad hoc ao procedimento-padrão da lei, inclusive mediante fixação de cronogramas ou schedules ou calendarização ou timing of procedural steps, capazes de suprimir os tempos neutros ou mortos, ou ainda, os buracos negros ou black holes do trâmite processual, adaptando-se de forma criativa às particularidades do direito material e às exigências do caso concreto.
A forma mais eficiente de estancar o fluxo de processos intermináveis e, com isso, dar à atividade jurisdicional maior rendimento de produção, são as políticas de conciliação e meios alternativos de solução de conflitos (publicismo gerencial).
O objeto litigioso é um constructum colaborativo entre o juiz e as partes, o processo legal devido é o processo eficiente, maleável, efetivo e ágil tramitando em autos virtuais do processo eletrônico e calcado em legislação processual aberta, onde o juiz, sem colocar-se em posição hierárquica, recebe poderes discricionários (judicial case managemente powers) para a fixação de balizas de atuação para as partes (ativismo regulatório) não se está preocupado com a trilogia estrutural do processo formada por jurisdição, ação e processo, mas com a triologia funcional que é composta de eficiência, organização e celeridade, dá-se extrema ênfase ao procedimento e, em especial, à engenharia procedimental inventiva e particularizante, que é um dos saberes práticos da good judicial governance; o juiz-símbolo do liberalismo social é o juiz manager, produtivo, plástico, pragmático e informal que, advertindo sobre o colapso do adversarismo mandeviliano e manietado pelos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, estabelece marcos regulatórios de atuação para as partes, a fim de que não façam um uso irracional do tempo processual e este tenha um desfecho abreviado (em suma, dentro de espécie de moda pós-Keynes[14] processual civil ou o managerial judge não suprime o exercício do contraditório pelas partes, porém, imprime-lhe planejamento calculado e algumas bitolas corretivas.
Ante todas as considerações não é difícil concluir que, para os social-liberais, em uma lei processual: o slogan de inspiração deve ser flexibilidadade (conseguida por meio de textos normativos concisos e redigidos sob termo vagos, conceitos jurídicos indeterminados e standards jurídicos, que permitam ao juiz um raciocínio sobresuntivo.
Tudo ao gosto do fetiche business e das suas reengenharias laboratoriais corporativas[15].
É importante registrar que o gerencialismo processual floresceu, pioneiramente, nos EUA e na Inglaterra (nos quais recebe o nome de case management), que por força de uma arraigada tradição liberal clássica, sempre foram adeptos do sistema adversarial. Embora, dentro da visão liberal moderna, não mais exista um laissez faire e laissez passer: o Estado intervém para dinamizar a vida social.
Dentro do âmbito processual civil, isso significa técnicas próprias aos processualismos socialistas e fascistas que são usadas não para compensar a hipossuficiência da parte, ou para fortalecer o Estado perante a sociedade civil, mas para assegurar the just speedy and inexpensive determination of every action and proceeding (Federal Rules Of Civil Procedure dos EUA, Rule 1).
Ou seja, essas técnicas tradicionalmente tidas pelos garantistas como autoritárias, são relidas à luz de mentalidade managerial. O autoritarismo dá lugar ao gerencialismo. Aliás, tais tendências estariam maculando os sistemas nacionais dos países da Comunidade Europeia, uma vez que esse gerencialismo processual ativista[16] foi elevado à condição de diretriz comunitária através da Recomendação R5 (1984) do Comitê de Ministros do Conselho da Europa, adotada em 28.2.1984, diretriz encampada pelo Dispute Act norueguês de 2005, por exemplo, especialmente pela regra contida no §9-4;
Apesar disso, o simplismo continua sendo travado no debate entre os garantistas[17] e ativistas. É preciso saber contra qual ativismo, os garantistas, marcadamente os neoliberais, se insurgem; controle o proto-ativismo autoritário publicista dos fascistas, contra o ativismo autoritário engagée do processualismo social, ou contra o neo-ativismo gerencial do liberalismo moderno?
Ou seja, é necessário que os “papas do garantismo” [18] subestimem menos a complexidade do fenômeno ativista, retornem a antessala, refaçam seu discurso crítico e reassumam a discussão com argumentos menos inexatos.
Afinal, a differentia specifica entre os ativismos como o socialista, publicista e gerencial não é apenas de grau, mas sobretudo, de natureza (conquanto os garantistas cogitem numa ginástica acrobática para equipará-los).
Enfim, entre o juiz-justiceiro, o juiz-general e o juiz-gerente existem enormes semelhanças, especialmente de capacidade de mandar, ainda assim, persistem as dessemelhanças, especialmente as de propósito, que são grandes e merecem uma análise mais particularizada.
Eis que o busilis principal. O garantismo defende o cidadão e suas garantias fundamentais enquanto que o ativismo defende o Estado, no seu afã principal de exercer o papel criativo dos tribunais ao trazerem uma contribuição nova para o Direito, formando o precedente jurisprudencial, antecipando-se, muitas vezes, à formulação da própria lei.