RESUMO: O direito à vida está garantido antes mesmo do nascimento. O instituto dos alimentos é algo de suma importância para o direito à vida do alimentado, e o atraso ao pagamento do mesmo pode acarretar em sérias consequências para sua vida, haja vista que tal parcela pode ser a sua única forma de sobrevivência. Em virtude disso, o Poder Judiciário vem aos poucos adotando uma nova medida de coerção para obrigar o devedor de alimentos a arcar com suas obrigações, e essa nova forma é a inclusão do nome devedor de alimentos nos órgãos de proteção ao crédito tais como SPC e SERASA. Tendo em vista a inclusão do nome do devedor de alimentos não encontrar previsão legal, o presente trabalho tem por objetivo analisar algumas jurisprudências quanto à possibilidade de adoção dessa nova medida pelo nosso ordenamento jurídico, haja vista que os métodos de coerção hoje utilizados não estão surtindo tantos efeitos quanto o esperado.
Palavras-chave: Princípios constitucionais.Alimentos. SPC. SERASA. Devedor de alimentos.
Sumário:INTRODUÇÃO.. 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA INTIMIDADE OU PRIVACIDADE E O SEGREDO DE JUSTIÇA.. 1.1. CONCEITO DE PRINCÍPIOS. 1.1.1. Princípios constitucionais. 1.1.2. Princípio da intimidade/privacidade. Nesse sentidoSergio Cruz Arenhart se expressa dessa forma: 1.1.3. Princípio do segredo de justiça. 1.2. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1.2.1. A Origem do consumidor: Breve histórico. 1.2.2. Distinção entre bancos de dados e cadastros de consumo. 1.2.3. Origem e conceito. 1.2.4. Acesso aos Bancos de Dados. 2. A FAMÍLIA..2.1. ORIGEM DA FAMÍLIA.. 2.1.1. Conceito de família.2.1.2. Natureza jurídica do direito de família. 2.1.3. A Família e a Constituição de 1988. 2.2. CONCEITO DE ALIMENTOS. 2.2.1. Da Obrigação de Alimentar. 2.2.2. Características da obrigação de alimentar. 2.2.3. Ação de alimentos. 2.2.4. Execução da obrigação alimentar. 2.2.5. Desconto em folha. 2.2.6. Expropriação. 2.2.7. Coerção pessoal ou prisão civil por dívida. 2.2.8. Prazo da prisão. 2.2.9. Procedimento para Decretar a Prisão. 3. BREVE HISTÓRICO SOBRE EXECUÇÃO ALIMENTAR. 3.1. SPC. 3.2. SERASA – CENTRALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE BANCOS. 3.3. PRESTAÇÃO ALIMENTAR E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.. 3.4. A NECESSIDADE DE NEGATIVAÇÃO DO NOME DO DEVEDOR DE ALIMENTOS, APESAR DOS ARGUMENTOS DE ROMPIMENTO DO SEGREDO DE JUSTIÇA.. 3.5. A (IM)POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR DE ALIMENTOS NOS CADASTROS DE ORGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO COMO FORMA DE COAGI-LOS A CUMPRIR COM SUA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR 3.5.1. Corrente favorável 3.5.2. Corrente contrária. CONCLUSÃO..REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA..
INTRODUÇÃO
O direito à vida está garantido antes mesmo do nascimento. A Constituição Federal de 1988 garante o direito à vida em seu artigo 5º, dispõe, também, que a família tem a absoluta prioridade em assegurar os filhos o direito à vida, à saúde, à alimentação, tudo isso consagrado no seu artigo 227. Esse encargo deve ser exercido tanto pelo homem quanto pela mulher, veja, a Constituição não faz diferenciação à esse instituto. O nosso Código Civil de 2002 em seu artigo 2º trata dos direitos do nascituro e os mesmos estão garantidos desde a concepção.
O instituto dos alimentos é algo de suma importância para o direito à vida do alimentado, e o atraso ao pagamento do mesmo pode acarretar em sérias consequências para sua vida, haja vista que tal parcela pode ser a sua única forma de sobrevivência. Mas para que o alimentado faça jus ao seu direito aos alimentos é necessária a prova pré-constituída do vínculo obrigacional, nesse caso há a possibilidade de o Juiz conceder a tutela antecipada para desde logo fixar os alimentos provisórios.
No nosso ordenamento jurídico existem três formas que forçam o devedor de alimentos a arcar com a sua obrigação em prestar alimentos. Uma dessas formas que vem a cada dia ganhando destaque é a prisão civil, vejamos que, não se trata de punição, haja vista que o devedor após realizar o pagamento da dívida será liberado.
Apesar dessa medida extrema, existem pessoas que não se sentem coagidas e mesmo assim não realizam o pagamento dos alimentos no tempo correto, afrontando dessa forma a dignidade da vida do alimentado.
Em virtude disso, o Poder Judiciário vem aos poucos adotando uma nova medida de coerção para obrigar o devedor de alimentos à arcar com suas obrigações, e essa nova forma é a inclusão do nome devedor de alimentos nos órgãos de proteção ao crédito tais como SPC e SERASA.
No presente trabalho tem como objetivo analisar a possibilidade dessa negativação haja vista não ter expressa previsão legal. Nesse sentido, faz-se necessário um breve estudo dos princípios constitucionais, tais como o da privacidade e do segredo de justiça, visto que existem discursões relacionadas acerca do assunto. Será analisado, também, o instituto do Código de Defesa do Consumidor.
No segundo capítulo dedicar-se-á ao instituto da família, explanando a sua parte histórica e suas características. Será abordado, também, um estudo acerca dos alimentos.
No terceiro momento, far-se-á, um estudo dos órgãos de proteção ao crédito, como SPC e SERASA, analisando, logo após, algumas jurisprudências quanto ao caso.
1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA INTIMIDADE OU PRIVACIDADE E O SEGREDO DE JUSTIÇA
1.1. CONCEITO DE PRINCÍPIOS
Para entendermos de fato o que é o significado da palavra princípios é necessário que façamos uma distinção entre princípios e regras. Em caráter geral princípio significa origem, assim preceitua Plácido e Silva:
No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. [...] Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito. (1993, p. 447).
Ainda assim, nas palavras afirma Nelson Rosenvald:
Os princípios não são apenas a lei, mas o próprio direito em toda a sua extensão e abrangência. Da positividade dos textos constitucionais alcançam a esfera decisória dos arestos, constituindo uma jurisprudência de valores que determina o constitucionalismo contemporâneo, a ponto de fundamentar uma nova hermenêutica dos tribunais. (2005, p. 45-46).
Desse modo pode se concluir que os princípios não seriam apenas as leis, mas, o direito também.
A doutrina vem cada vez mais partindo da premissa de que regras e princípios é uma espécie de normas, assim Pedro Lenza(2011, p. 137) comenta que “não guardam, entre si, hierarquia, especialmente diante da ideia da Constituição”.
Pedro Lenza apud Canotilho distingue regras de princípios através de seis critérios básicos, vejamos:
Grau de abstração: “os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado, de modo diverso, as regras possuem abstracção relativamente reduzida”;
Grau de determinabilidade na aplicação de caso concreto: “os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa”;
Carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: “os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípios do Estado de Direito)”;
“Proximidade” da ideia de direito: “os princípios são ‘standards’ juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’ (DWORKIN) ou na ‘ideia de direito’ (LARENZ); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional”;
Natureza normogenética: “os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratiode regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenéticafundamentante”. (2011, p.139).
Humberto Ávila assim esclarece:
Enquanto as regras são normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada, os princípios são normas imediatamente finalísticas, já que estabelecem um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos. Os princípios são normas cuja finalidade frontal é, justamente, a determinação da realização de um fim juridicamente relevante, ao passo que a característica dianteira das regras é a previsão do comportamento. (2003, p.62)
No nosso sistema normativo, há vários critérios para se fazer a distinção entre regras e normas, as normas são gênero, e os princípios e regras são, todavia, espécies. Nesse sentido explica Pedro Lenza apud Robert Alexy:
Regras: “[...] são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau, Toda norma é uma regra ou um principio”;
Princípios: “[...] normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. (2011, p. 140).
Desse modo, cabe salientar que as regras e os princípios do nosso ordenamento possuem diferenças entre si, portanto, não se confundem. Assim, feito a conceituação de princípios e a análise dele para com a norma, passaremos a analisar um estudo frente à realidade constitucional.
1.1.1. Princípios constitucionais
Os princípios constitucionais são regras mestre no nosso ordenamento jurídico. São eles que guardam valores fundamentais de ordem jurídica. Não regulam apenas situações determinadas, ou seja, situações especificas, mas sim sobre todo o mundo jurídico.
Segundo Guilherme Peña de Moraes apud Ferraz Junior:
As regras constitucionais são extraídas de enunciados normativos, com reduzido grau de abstração e generalidade, que descrevem situações fáticas e prescrevem condutas intersubjetivas, com a fenomenologia de incidência dirigida pelos princípios, de modo que eventual conflito é resolvido na dimensão da validade, à luz dos critérios cronológico, hierárquico ou especialidade, com a exclusão de todas as regras incompatíveis com o sistema de Direito Constitucional. (2013, 91).
Os princípios servem de atuação para os juristas, nesse sentido explica Rizzatto Nunes:
Da mesma maneira que os princípios ético-jurídicos mais gerais, os princípios constitucionais são o ponto mais importante do sistema normativo. Eles são verdadeiras vigas mestras, alicerces sobre os quais se constrói o sistema jurídico. Os princípios constitucionais dão estrutura e coesão ao edifício jurídico. Assim, devem ser obedecidos, sobpena de todo o ordenamento jurídico se corromper. (2002, p. 37).
Portanto, podemos chegar à conclusão de que os princípios constitucionais servem para que seja dado um norte a hermenêutica jurídica, para que haja adaptação do direito frente às normas que irão surgindo.
1.1.2. Princípio da intimidade/privacidade
A busca em proteger a intimidade das pessoas é uma preocupação relevante e muito atual para a humanidade, o direito à intimidade é aquele que nos priva do conhecimento alheio para que esse seja preservado. Antigamente a ideia de ficar só, estava ligada ao preceito de anormalidade, pois, a população era menor e não se pensava na figura do isolamento. Dessa forma, a proteção à vida privada das pessoas só veio a surgir na sociedade moderna, um marco desse surgimento foi no final do século XIX quando surgiu a proteção da privacidade dos indivíduos.
Assim Jose Paulo Baltazar Junior se expressa:
É no final do século XIX, no contexto histórico dos fortalecimentos da burguesia, bem como da urbanização, com as pessoas convivendo cada vez mais próximas, da tecnologia, com instrumento a permitir a devassa da privacidade e da comunicação de massas, a fortalecer um mórbido interesse por fatos privados, que vai consolidar-se a proteção da vida privada. (2005, p.32).
Conforme entendimento doutrinário, de acordo com a era da sociedade de informações, a coleta de dados vem a cada dia mais sendo utilizada, e cada vez mais as consequências desses aperfeiçoamentos vem afetando o respeito a privacidade dos indivíduos. Podemos citar como um exemplo principal o uso da internetonde é comum empresas de banco de dados de cadastros eletrônicos venderem informações para outras empresas realizarem os denominados spams.Se formos levar em consideração, o próprio spamcaracteriza a violação à intimidade da pessoa humana, isso porque ele recebe informações de propagandas no qual ele não solicitou e ainda sendo divulgado o seu endereço eletrônico no qual não houve a autorização. Nos últimos anos do século XX a internet foi muito popularizada havendo meios no qual a sociedade interaja de tal modo que acaba tornando público a sua vida privada.
Nesse sentidoSergio Cruz Arenhart se expressa dessa forma:
As informações tecnológicas, sem sobra de duvida, implicam a mutação completa da noção de vida privada, bem como de sua lesão. A diminuição de fronteiras que elas acarretam permite um contato mais próximo das pessoas e a violação mais frequente da esfera intima do ser humano. Em nome do direito à informação, a pessoa é devassada em sua vida articular e revirada do avesso, na busca pela melhor notícia, ou por aquela de maior impacto. (2000, p.47).
A partir daí, surgiu-se, então, a necessidade do direito preservar a individualidade da sociedade moderna, pois, a intimidade é necessária para o desenvolvimento psicológico de cada indivíduo sendo, portanto, essencial que a seja respeitada. Em decorrência disso, justifica-se pela inserção da privacidade e intimidade no rol constitucional dos direitos fundamentais. Quanto à esse respeito Mendes, Coelho, e Branco se expressam nesse sentido, vejamos:
A reclusão periódica à vida privada é uma necessidade de todo o homem, para a sua própria saúde mental. Além disso, sem privacidade, não há condições propícias para o desenvolvimento livre da personalidade. Estar submetido ao constante crivo da observação alheia dificulta o enfrentamento de novos desafios. A exposição diuturna de nossos erros, dificuldades e fracassos à critica e a curiosidade permanentes de terceiros, e ao ridículo público mesmo inibiria toda tentativa de auto superação.(2008, p. 378).
O direito individual fundamental do homem está definido no artigo 5º, inciso X, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, que assim dispõe: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”. Nesse sentido, Tavares, em sua Obra Curso de Direito Constitucional, explica que “apesar de o princípio da privacidade não estar expressamente transcrito no texto constitucional subentende-se estar ele presente no direito a vida, que é protegido pelo caput do artigo 5º”. Assim, podemos fazer o uso da analogia para interpretar esse direito.
Sobre o tema exposto, a Desembargadora aposentada Áurea Pimentel Pereira, em sua obra “Estudos Constitucionais” dispõe:
ao preservar, de indébita intromissão, a intimidade e a vida privada dos cidadãos, quis o texto constitucional assegurar a cada um, na sociedade, o direito de não ver tornados públicos fatos que só o titular do direito pode ser juiz da oportunidade de sua divulgação, se e quando a sua publicidade não venha a expô-lo a incômodos ou constrangimentos, destarte garantindo-se, a cada um, o direito de não ter sua vida privada devassada, via da publicidade de fatos de sua intimidade, feita por meio de fotografias, filmes ou textos escritos. (Disponível em:<http://www.amb.com.br/index_.asp?secao=artigo_detalhe&art_id=397>. Acessado em: 18/05/2014.)
Desse modo, essas garantias trazidas pela Constituição Federal de 1988 permitem que o titular desse direito não seja violado em sua vida intima e privada. O direito a intimidade e a vida privada são garantias constitucionais elencados no rol de direitos fundamentais.
Para Sarlet, Marinoni, Mitidiero:
No caso da evolução constitucional brasileira, foi apenas na Constituição Federal que a proteção da vida privada e da intimidade foi objeto de reconhecimento de modo expresso. Por outro lado, o direito à vida privada articula-se com outros direitos fundamentais, como é o caso, para efeitos do presente comentário, da produção da intimidade (vida íntima) e também da inviolabilidade do domicilio, que é o espaço onde se desenvolvia a vida privada. Também tais direito, em especial a intimidade, nem sempre são expressamente positivados nos textos constitucionais e internacionais, pois em geral a intimidade constitui uma dimensão (esfera) da privacidade. (2012, p.391).
Para bem entendermos esses institutos trazidos, é necessário que se faça um estudo das diferenças dos mesmos. Alguns doutrinadores não faz sequer distinção entre a intimidade e a vida privada, entendendo, portanto, que se trata de sinônimos, enquanto outros diferenciam cada uma, nesse aspecto pode se dizer brevemente que a intimidade faz parte de uma esfera mais restrita quanto à vida privada.
É o que ensina Tércio Sampaio Ferraz:
A intimidade é o âmbito exclusivo que alguém reserva para si, sem nenhuma repercussão social, nem mesmo ao alcance de sua vida privada que, por mais isolada que seja, é sempre um viver entre os outros (na família, no trabalho, no lazer comum). Não há um conceito absoluto de intimidade, embora se possa dizer que o seu atributo básico é o estar só, não exclui o segredo e a autonomia. Nesses termos, é possível identificá-la o diário íntimo, o segredo sob juramento, as próprias convicções, as situações indevassáveis de pudor pessoal, o segredo íntimo cuja mínima publicidade constrange. (1993, p. 449).
Assim, podemos chegar à conclusão que a proteção ao direito à intimidade está ligada aos desejos, ideias, aos pensamentos, as emoções de cada indivíduo.
Mendes, Coelho, Branco assim definem:
Embora a jurisprudência e vários autores não se distingam, ordinariamente, entre ambas as postulações – de privacidade e de intimidade-, há os que dizem que o direito à intimidade faria parte dos direitos à privacidade, que seria mais amplo. O direito à privacidade teria por objetivo os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o individuo não deseja que se espalhem ao conhecimento público. O objeto do direito à intimidade seriam as conversações e os episódios ainda mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas. (2008, p. 377).
Tércio Sampaio Ferraz comenta o assunto dizendo que terceiras pessoas podem estar ligadas a esse direito, vejamos:
A vida privada pode envolver, pois, situações de opção pessoal (como a escolha do regime de bens no casamento), mas que, em certos momentos, podem requerer a comunicação a terceiros (na aquisição, por exemplo, de um bem imóvel). Por aí ela difere da intimidade, que não experimenta esta forma de repercussão. (1993, p.45).
Para o estudo do presente trabalho, não vamos nos valer de diferenciação doutrinária, usando os dois preceitos como sinônimos, assim como Jabur (2000, p. 255) expõe: “no campo prático, invocar um ou outro termo não implica qualquer minoração protetiva.” Desse modo, não é algo relevante fazermos diferenciação dos termos utilizados.
1.1.3. Princípio do segredo de justiça
Não existe dúvida que a Constituição Federal tenha recepcionado de forma expressa o princípio da publicidade, seja ela no âmbito administrativo, descrito no caputdo artigo 37 da Constituição Federal de 1988, ou no judicial, descrito no artigo 5.°, inciso LX, também da Carta Magna. Essa é a regra, em face desse princípio, todo o processo ou ato processual deve ser público, conforme descrito no artigo 155 do Código Civil, assim dispondo:”Os atos processuais são públicos”.
Cintra, Grinover, Dinamarco declaram que:
O princípio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição. A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados. (2004, p.70-71).
O principio do segredo de justiça é uma exceção ao princípio da publicidade, porém, essa exceção é garantida pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5.º, inciso LXVII que assim dispõe: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem;”. Também na Constituição Federal em seu artigo 93, inciso IX, estabelece que:
[...]
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadastodas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (2014).
Com espeque, o artigo 155 do Código de Processo Civil se expressa quanto ao segredo de justiça, assim dispondo:
Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:
I – em que o exigir o interesse público;
II – que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.
Para Cintra, Grinover, Dinamarco (2004, p.72) a “regra geral da publicidade dos atos processuais encontra exceção nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselhem que eles não sejam divulgados. É o que dispõe o art. 155, incs. I e I, do Código de Processo Civil”.
Assim entende Alexandre de Moraes:
Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), com o direito à honra, à intimidade e à vida privada (CF, art. 5º, X) converter em instrumento de diversão ou entretenimento assuntos de natureza tão intima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraças alheias, que não demonstrem nenhuma finalidade pública e caráter jornalístico em sua divulgação (...). No âmbito familiar, os direitos à intimidade e vida privada devem ser interpretados de uma forma mais amplas, levando-se em conta as delicadas, sentimentais e importantes relações familiares, devendo haver maior cuidado em qualquer intromissão externa. (2007, p. 53-54).
O objetivo do segredo de justiça é impedir que o público em geral tenha acesso aos autos, impedindo que haja uma sentença equivocada baseada em provas que foram divulgadas. O segredo de justiça preserva a intimidade das pessoas que estão envolvidas no processo e protege um interesse social. Sendo assim, não há que se falar em ilícito, haja vista que a nossa atual Constituição Federal permite esse procedimento.
1.2. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Também nesse capitulo, será abordada a Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 que trata do o Código de Defesa do Consumidor. Será dada ênfase à parte histórica do surgimento do Direito do Consumidor bem como os princípios que norteiam essa Lei, como funciona o banco de dados e a aplicabilidade dessa Lei na prática.
1.2.1. A Origem do consumidor: Breve histórico
Na antiguidade, mais precisamente na época da Revolução Industrial, as pessoas viviam o liberalismo econômico, ou seja, não havia intervenção Estatal nas relações de consumo. Os povos acreditavam que os consumidores detinham o poder sobre a economia no mercado, pois eles tinham a liberdade de escolher os produtos a serem comprados dentre vários fornecedores e fabricantes. Após a Revolução Industrial, surgiu-se a criação de produtos de massa e em série, bem como o consumidor.
Na década de 60 começou a ser desenvolvida no Brasil a defesa do consumidor, nessa época começou a se perceber que o consumidor não estava no mesmo patamar hierárquico que os fornecedores e fabricantes, reconhecendo a ele o caráter de vulnerabilidade nas relações comerciais. A proteção ao consumidor no Brasil surgiu em detrimento do crescimento exacerbado de indústrias, isso entre os anos de 1960 e 1970. Diante de tal situação, o custo de vida passou a subir e houve a necessidade de convocar vontades na busca de um propósito comum.
Assim, Rizzatto Nunes, afirma que:
Com o crescimento populacional nas metrópoles, que gerava aumento da demanda e, portanto, uma possibilidade de aumento da oferta, a indústria em geral passou a querer produzir mais, para vender para mais pessoas (o que era legítimo). Passou-se então a pensar num modelo capaz de entregar, para um maior número de pessoas, mais produtos e mais serviços. ( 2008, p.3).
Nesta mesma linha de pensamento, para o ilustre doutrinador Benjamin:
O direito do consumidor é direto social típico das sociedades capitalistas industrializadas, onde os riscos de progresso devem ser compensados por uma legislação tutelar (protetiva) e subjetivamente especial (para aquele sujeito ou grupo de sujeitos). (2008, p. 26).
No Brasil, já se reconhecia a proteção ao consumidor através da Lei Delegada Nº 4, de 1962, seu objetivo era assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo da população. Em meados dos anos 70 os primeiros Serviços de Proteção ao Crédito foram surgindo, tanto na esfera federal quanto na estadual.
A primeira instituiçãoa surgir foi o de Porto Alegre, conhecida como APC – Associação de Proteção ao Consumidor de Porto Alegre. Surgiu, também, a Associação de Defesa e Orientação do Consumidor de Curitiba (ADOC), com a finalidade de orientar a população sobre os direitos nas relações de consumo, em 1962 foi a vez de São Paulo.
A Ditadura chegava ao final e com ela a necessidade de se criar uma norma consistente que protegesse o consumidor, desse modo, com a chegada da nossa atual Constituição Federal, o Direito do Consumidor foi consagrado direito fundamental e princípio da ordem econômica, assim, o Estado ficou obrigado a proteger o consumidor. A Constituição estava tão preocupada com o desequilíbrio que a defesa do consumidor passou a ser cláusula pétrea, consagrada no artigo 5º, XXXII, da CF/88.
Em 11 de setembro de 1990, surgiu o Código de Defesa do Consumidor (CDC), por meio da Lei nº 8078/90, tratando-se de Lei de Ordem Pública e de interesses social, prevalecendo sobre as normas anteriores.
Nesse sentido, Benjamin:
É uma lei de ordem pública econômica (ordem pública de coordenação, de direção e de proibição) e lei de interesse social (a permitir a proteção coletiva dos interesses dos consumidores presentes no caso), como claramente especifica seus art. 1.º, tendo em vista a origem constitucional desta lei. ( 2008, p. 47).
Ainda assim, nas palavras de Benjamin entende que:
A Constituição Federal de 1988 é, pois, a origem da codificação tutelar dos consumidores no Brasil, e o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, que ganha sua denominação justamente no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, recebe assim uma garantia constitucional (hierarquia superior e de ordem pública), construindo um direito privado brasileiro que inclui a defesa do consumidor como um de seus valores, e não só a livre iniciativa (ou autonomia privada, ou autonomia da vontade das partes e liberdade de contratar). ( 2008, p.30).
Desse modo, podemos compreender que a Constituição Federal está no topo da pirâmide normativa, motivo pelo qual os direitos dos consumidores devem ser interpretados de modo que não fira as suas normas.
1.2.2. Distinção entre bancos de dados e cadastros de consumo
A linguagem Banco de Dados e Cadastros de Consumo para o Código de Defesa do Consumidor é utilizado no mesmo sentido, porém, a doutrina faz distinção.
Existem dois aspectos doutrinários que os diferenciam: ao se falar de cadastros, como o próprio nome diz, é pelo realizado pelo consumidor, por exemplo, quando faz um crediário em uma determinada loja. Nesse sentido explica Benjamin:
Nos cadastros, muito comuns nas lojas que comercializam roupas, é o próprio consumidor, independentemente de a compra ser a crédito, que oferece seus dados pessoais para o estabelecimento. Objetiva-se, com a coleta de dados, estabelecer uma comunicação maior entre fornecedor e consumidor, principalmente para oferecer informações sobre promoções, chegada de novos modelos de roupas etc.(2008, p. 242).
Ao se falar de Banco de Dados estamos diante da própria proteção ao crédito, aqui já não cabe mais ao consumidor fornecer os seus dados e sim o fornecedores, conforme explica o doutrinador Benjamin:
Nos bancos de dados de consumo, cuja principal espécie são justamente as entidades de proteção ao crédito, a informação advém, em regra, dos fornecedores (e não mais do consumidor). O destino final da informação, embora ela permaneça armazenada na entidade, é o mercado, ou seja, os fornecedores. (2008, p.242).
A maioria dos bancos de dados no Brasil é negativo, ou seja, a inclusão do nome de algum consumidor nos bancos de dados se dá pela inadimplência. Esses dados surgiram no Brasil na década de 50 visando apreciar futuros descumprimentos de contratos. Antigamente o processo de captação de informações era bastante lento e difícil, as grandes redes de lojas chegaram até a criarem áreas especificas para realizar pesquisas sobre hábitos de pagamentos.
Nas palavras de Herman Benjamin:
O maior número de informações registradas é de dívidas vencidas e não pagas. Por se tratar de informação que propicia, em regra, uma avaliação desfavorável – um juízo de valor negativo – sobre a pessoa cujo nome está inscrito nos arquivos, cunhou-se o termo negativar e suas derivações: o consumidor não é registrado ou inscrito nos bancos de dados, ele é negativado. (2008, p. 245).
Os bancos de dados negativos são mais comuns, neles estão às listas dos maus pagadores, sendo, tanto, pessoa física quanto jurídica que não honrarem com suas dívidas, tornando-se assim devedores inadimplentes.
1.2.3. Origem e conceito
Em meados da década de 50 em decorrência do aumento de vendas a crédito no país houve a necessidade de se criar bancos de créditos no Brasil. Os órgãos de proteção ao crédito vieram para viabilizar a relação de consumo e, para identificar as pessoas que não honram com suas dívidas.
Em uma visão histórica, podemos chegar à conclusão de que franceses e libaneses são indiretamente os responsáveis pela criação de banco de dados no nosso país, conforme artigo extraído da Câmara de Dirigentes Lojista (CDL):
Franceses e libaneses chegaram ao Brasil em barcos a vela e aqui se arraigaram montando estabelecimentos comerciais. Visando a concessão mais segura de crédito, trocavam entre si listas contendo nomes de devedores inadimplentes, também chamados de prestamistas.UM POUCO DA HISTÓRIA DA CDL. (Disponível em:<http://www.cdlto.com.br/institucional/historia.html>. Acessado em: 26/04/2014.)
Diante dessas informações, foi constatada a necessidade de reunir em um só lugar as informações de credores inadimplentes, foi assim que surgiu o SPC – SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO administrada pela CDL, na época conhecida como Clube de Diretores Lojista (hoje Câmara de Dirigentes Lojista).
A grande verdade é que as pessoas tinham medo de vender as suas mercadorias a crédito, pois a sensação de insegurança era muito grande para os comerciantes, que eram responsáveis pelos seus próprios registros.
1.2.4. Acesso aos Bancos de Dados
O Código de Defesa do Consumidor designou uma seção especifica para a compreensão do funcionamento do Banco de Dados e Cadastros de Consumidores, seção VI, artigos 43 a 45.
Expressamente em seu artigo 43 caput, preceitua que o consumidor, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. O registro feito em um dos Órgãos deverá ser comunicado por escrito ao consumidor, conforme artigo 43 parágrafo 2°.
O Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) e o Serasa, são as empresas mais conhecidas hoje em dia em se tratando de Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores. Apesar da maioria das empresas serem privadas o artigo 43, parágrafo 4º, expressa que deverão ter caráter público.
Com o passar dos anos, foi se percebendo a utilidade desses bancos de dados e, recentemente se publicou a Medida Provisória de Nº 518 de 30 de dezembro de 201, que em 9 de junho de 2011 foi convertida na Lei nº 12.404 que tratam de um banco de dados com informações positivas. O conceito das características dos dados não estava estipulado no Código de Defesa do Consumidor, atualmente estão definidos no § 2º do art. 3º da Lei nº 12.414/2011, quais sejam:
§ 2o Para os fins do disposto no § 1o, consideram-se informações:
I - objetivas: aquelas descritivas dos fatos e que não envolvam juízo de valor;
II - claras: aquelas que possibilitem o imediato entendimento do cadastrado independentemente de remissão a anexos, fórmulas, siglas, símbolos, termos técnicos ou nomenclatura específica;
III - verdadeiras: aquelas exatas, completas e sujeitas à comprovação nos termos desta Lei; e
IV - de fácil compreensão: aquelas em sentido comum que assegurem ao cadastrado o pleno conhecimento do conteúdo, do sentido e do alcance dos dados sobre ele anotados.
A criação de banco de dados positivos veio para facilitar a vida tanto dos fornecedores quanto dos bons pagadores, dessa forma houve-se a diferenciação dos maus pagadores. Apesar desses bancos de dados fazerem a diferenciação dos bons e maus pagadores, outro objetivo é que ele resolve muitas vezes a questão da economia no mercado de consumo para que não seja estipulada uma taxa muito alta de juros que impõe ônus até para os bons pagadores. Segundo a definição de Herman Benjamin:
O tratamento de um maior numero de informações( entre elas dados relativos à profissão, rendimentos pessoais, hábitos e consumo, patrimônio, comprometimento do orçamento mensal em razão de outro empréstimo) possui importantes efeitos nas atividades vinculadas ao crédito, tais como:1) melhoria da avaliação dos riscos de eventual inadimplência do consumidor; 2) possibilidade de se estabelecer uma taxa de juros menor para o consumidor com um bom histórico creditício; 3) educação do comportamento do consumidor, evitando situações de superendividamento.(2008, p.245).
A jurisprudência é pacifica no entendimento que o fato de se discutir em juízo uma dívida não necessariamente gera a presunção de que a divida será liquidada, haja vista os títulos para pagamento decorrem de liquidez e certeza.
Embora o Código de Defesa do Consumidor não faça menção à gratuidade de informações, a Lei nº 9.507/97 é clara em seu artigo 21 quanto a insustentável exigência de valores, “são gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotação de justificação [...]”.Caso haja descumprimento, a Pessoa Jurídica responsável poderá ser responsabilizada administrativamente ou civilmente.
O artigo 43, parágrafo 1° do CDC, assegura a todos os consumidores a retirada das informações negativas superior a 5 anos, nesse aspecto menciona Rizzatto Nunes (2007, p.561) “ o máximo de tempo que um consumidor pode, então, ficar “negativado” é de 5 anos”. O prazo em que se refere à Lei é contado a partir da data que deu origem a informação negativa, desse modo, o consumidor, terá seu nome limpo, já que as informações foram retiradas. Trata-se de um prazo prescricional, ou seja, passados esses cinco anos o credor perde o direito de pretensão de recebimento do valor em face do consumidor. O STJ também se manifestou sobre o assunto através da Súmula 323 que afirma, “a inscrição de inadimplente pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito por, no máximo, cinco anos."
O consumidor que tomar conhecimento dos fatos de seus dados cadastrais, e neles houver incerteza quanto a sua veracidade, poderá, imediatamente, mandar que corrijam. O artigo 43 parágrafo 3° explica que deve anotar as indicações do credor e retifica-las no prazo de 5 dias, desse modo, caso não seja feita essa correção das informações do consumidor, constitui-se em infração penal, podendo ser responsabilizado o devedor com Pena Detenção de um a seis meses ou multa, conforme artigo 73 do Código de Defesa do Consumidor. Essa tipificação penal consiste em deixar de corrigir imediatamente as informações que deveria ser exatas, tanto na fase inicial do registo quanto na duração, já que presumem serem verdadeiros os fatos ali registrados. O ônus da prova cabe ao fornecedor e não ao consumidor.
Outra correspondente criminal instituída é a descrita no artigo 72 da Lei, que menciona, Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele contem em cadastros, banco de dados, fichas e registros, com pena de detenção de 6(seis) meses a 1 (um) ano ou multa.