2. A FAMÍLIA
A origem da família é uma questão que por vezes paira em nossos pensamentos, o homem não nasceu para viver sozinho, era praticamente impossível viver de modo excluído, então, surgiu essa necessidade de viver em família. O lar é o lugar de afetividade onde as pessoas são unidas por laços de carinho e pelo cuidado que se tem com os entes queridos, essas pessoas geralmente ocupam o mesmo ambiente, compartilham e trocam carinhos entre si, pois é lá que se deve encontrar o apoio para saber resolver as desordens da vida. Para Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf (2012, p. 18) a afetividade “é um estado psicológico que permite ao ser humano demonstrar os seus sentimentos e emoções a outrem”.
Nas palavras de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
No âmbito familiar vão se suceder os fatos elementares da vida do ser humano desde o nascimento até a morte. No entanto, além de atividades de cunho natural, biológico, psicológico, filosófico..., também é a família o terreno fecundo para fenômenos culturais como as escolhas profissionais e afetivas, além da vivência dos problemas e sucessos. (2010, p.2).
Os costumes e tradições geralmente são passados de geração em geração, a família que serve de apoio e é a responsável em transmitir para as crianças o modo de como se portar perante a sociedade e cultivar lhe as boas maneiras. É com a família que se aprende a respeitar, sabendo o momento certo de falar e o de permanecer calado quando lhe for necessário.
Para, Maria Berenice Dias apud Giselda Hinoraka:
Não importa a posição que o indivíduo ocupe na família ou qual a espécie de grupamento familiar a que ele pertence, o que importa é pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores, e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade. (Dias, 2010, p.27).
A família é o esteio da sociedade, porém, nos dias atuais podemos ver, em razão da desvalorização das famílias, grandes destruições de nações por motivo de dissolução dos costumes.
2.1. ORIGEM DA FAMÍLIA
A palavra família tem origem romana, famulus, que significa dizer, escravo. Não apenas referia ao casal, filhos ou parentes, mas sim aos escravos que viviam em conjuntos e trabalhavam para sua sobrevivência. Ao longo dos séculos a família foi aos poucos se evoluindo, sofrendo mudanças significativas, podendo ser feito comparação do Código Civil de 1916 ao Código de 2002. Nas palavras de Orlando Gomes (2012, p.1) Direito de Família “é o conjunto de regras aplicáveis às relações entre pessoas ligadas pelo casamento, pelo parentesco, pela afinidade e pela adoção”. Esse conceito trazido pelo ilustre doutrinador está naturalmente mais ligado ao Código Civil de 1916.
No início, não era aceito na sociedade outra forma de família senão através do casamento, porém, com o passar dos anos esse paradigma foi quebrado, surgindo-se, então, as relações extrapatrimoniais.
Como bem menciona Carlos Roberto Gonçalves:
O Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, como foi dito, ao passo que o moderno enfoque pelo qual é identificada tem indicado novos elementos que compõem as relações familiares, destacando-se os vínculos efetivos que norteiam a sua formação. (2007, p. 16-17).
O que se pode compreender por relações extrapatrimoniais são as famílias monoparentais (composta por pai ou mãe com um ou todos os seus filhos), a união homoafetiva ou pela união estável e a união heterossexual. Descrito na Constituição Federal de 1988, Eduardo de Oliveira Leite explica:
Além da família constituída pelo casamento civil ou religioso (art.226, §§ 1.º e 2.º) o constituinte de 88 reconheceu as entidades familiares como gênero maior que engloba, ainda, as espécies, uniões estáveis (art.226, §.3º) e famílias monoparentais (art.226, §4.º) todas passíveis da proteção estatal. Dilargou-se, pois, a noção de família que, agora, tem dimensão bem mais ampla do que aquela prevista no sistema codificado de 1916.
Hoje, alargou-se a noção, que não mais se limita ao casamento, mas também alcança pessoas do sexo oposto, unidas estavelmente (art.226, §3.º da CF/1988) e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art.226, § 4.º da CF/1988). (2005, p.25).
Nesse mesmo sentido José Serpa de Santa Maria apud Pinto Ferreira declara:
A família se apresenta sempre num estado de mudança, tanto na sua estrutura como nas suas funções, tendo perdido algumas de suas finalidades e se expandindo em outras.
O direito constitucional refletiu esta conformação não somente com um pensamento revelador na proteção à família como célula essencial da vida social, bem como pela extensão desta modalidade de vida, como uma simples união estável entre homem e mulher como entidade familiar. O capítulo sobre família na Constituição brasileira tem por objetivo a manutenção de sua integridade. (2001, p.1).
Na concepção do Código Civil de 1916 a família era comparada ao regime romano, existia a figura do pater, ou seja,o pai era que detinha o poder sobre a família, todos deviam obediência a ele. A família defendia tanto os seus valores morais e éticos que o casamento dificilmente se dissolvia.
Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves:
No direito romano a família era organizada sob princípios da autoridade. O pater famílias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae acnecis). Podia, desse modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais e ate mesmo tirar-lhes a vida. A mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido. (2007, p. 15).
Com a chegada da Constituição de 1988 desapareceu essa imagem de soberania do pai e surge, então, o Principio da Igualdade Jurídica dos Cônjuges. A Magna Carta de 1988 no seu artigo 226, § 5º trás expressamente que tanto o homem quanto a mulher tem os mesmos direitos e obrigações referentes à sociedade conjugal.
Carlos Roberto Gonçalves (2012, p.34), comenta que “a regulamentação instituída no aludido dispositivo acaba com o poder marital e com o sistema de encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domésticas e à procriação”. Para Eduardo de Oliveira Leite:
As modificações ocorridas decorrem de vários fatores, mas dois, são fundamentais:
a)Fáticos: o desaparecimento da família patriarcal e a substituição pela família nuclear, estruturada na igualdade e no companheirismo;
b)Legais: em decorrência do disposto no art. 226, § 5.º da Constituição Federal de 1988 que estabeleceu a mais absoluta igualdade e direitos e deveres entre marido e mulher na sociedade conjugal e que, certamente, provocou profundas alterações nas relações entre pais e filhos.(2005, p.276).
O papel do pater não mais se harmoniza com os tempos atuais, com a emancipação da mulher surgiu-se a igualdade de direitos em relação ao seu cônjuge no seio do casamento, para Roberto Senise Lisboa (2012, p.55) “isso significa que não há mais o estado de sujeição no qual o cônjuge virago se encontrava, podendo ela tomar decisões em conjunto com seu consorte”.
De acordo com Cristiano Chaves e Nelson Rosenald, apud Michelle Perrot (2010, p.3), “a história da família é longa, não linear, feita de rupturas sucessivas”.
Como preceitua Maria Berenice Dias em uma dos seus artigos:
As funções da mulher reduziam-se ao interior, historicamente sem voz nas decisões de seus próprios grupos familiares e sem influência nas suas manifestações. Não lograva acesso à informação, equiparava-se em dependência aos filhos menores e sua figura era considerada, perante a lei, incapaz. Esse paradigma feminino por si representou a identificação polarizada da submissão na família, uma vez que lhe era absolutamente impossível prover seu sustento. Era nula como agente de produção econômica formal. DIAS, Maria Berenice.Famílias modernas: (inter)secções do afeto e da lei.(Disponível em:<http://www.mariaberenice.com.br/pt/home.dept>. Acessado em: 22/09/2013.)
Antigamente as famílias eram compostas por homem e mulher, essa era a cultura adotada, o que levou até os legisladores a reconhecerem judicialmente o matrimônio apenas neste aspecto. Era o que trazia o Código Civil de 1916. Porém, a Constituição Federal de 1988, especificamente em seu artigo 226, § 4.° trouxe um novo conceito de família, atualmente as famílias não são formadas apenas com o homem e a mulher, pois surgiu a figura das relações monoparentais, afastando, porém, a ideia de que para que se construa uma família há a necessidade de um par.
Nas palavras de Maria Berenice Dias:
O enlaçamento dos vínculos familiares constituídos por um dos genitores com seus filhos, sob a especial proteção do Estado, atende a uma realidade que necessita ser arrostada, salientando que esta entidade familiar recebeu a denominação em sede doutrinária de família monoparental, pois destaca a presença de somente um dos pais na titularidade do vínculo familiar. (2010, p.49)
Posteriormente surgiu a relação da união estável, afastando a ideia de antigamente, pois aqui houve o reconhecimento constitucional de união entre pessoas do mesmo sexo.
Ainda em suas palavras, Maria Berenice Dias:
Faz-se necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificação do elemento que permita enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independente de sua conformação. O desafio dos dias de hoje é achar o toque identificador das estruturas interpessoais que permita nominá-las como família. (2010, p.43).
Para Eduardo de Oliveira Leite (2005, p.51) “hoje, mais do que nunca, a intenção de viverem juntos como marido e mulher, o amor e o companheirismo são as finalidades fundamentais determinadoras de uma comunhão de vida”. Com tantas mudanças sociais no decorrer dos anos, hoje em dia a família ganhou diferentes formas de tal modo que dificilmente se encontra um conceito exato ela.
2.1.1. Conceito de família
Há quem diga que não sesabe ao certo a definição de família, devido a sua complexidade, conforme o entendimento do doutrinador César Fiuza (2008, p.935) “cada povo tem sua ideia de família, dependendo do momento histórico vivenciado”.
Nas palavras de Rui Geraldo Camargo Viana:
A família é um fato natural, o casamento é uma convenção social. O homem, por seu turno, deseja obedecer ao legislador, mas não pode desobedecer à sua natureza íntima. Assim, visa constituir uma família dentro da lei se possível; fora desta se necessário. (1996, p. 35).
Na definição de Paulo Nader:
Família é uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de se desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum (2011, p.3).
A família é uma organização necessária, e que precisa ser protegida da maior forma possível pelo Estado, o Código Civil de 2002 não expressa exatamente um conceito único de família, trazendo várias formas, é o que explica Paulo Nader:
O Código Civil de 2002 não confere à família um conceito unitário. Os arts. 1.829 e 1.839, por exemplo, que dispõe sobre linhas sucessórias, atribuem à família um sentido amplo, que abrange os parentes em linha reta (pais, filhos, netos) e os em linha colateral até o quarto grau (irmãos, tios e sobrinhos, primos). Em sentido estrito, tem-se a chamada família nuclear, constituída por pais e filhos, considerada na disposição do art. 1.568.(2011, p. 4).
O amor, a afetividade e até mesmo a atração física é que faz surgir à família, não esquecendo jamais das histórias dos antepassados. A família sempre será a fortaleza em muitos casos para determinadas pessoas, para Paulo Nader apud Domenico Barbero (2011, p. 4) “a constituição da família é de livre iniciativa dos indivíduos, mas os efeitos jurídicos são os previstos no ordenamento”.
As gerações passadas são os responsáveis pelos conhecimentos adquiridos hoje, na medida em que a sociedade passa por transformações e evolui, a família também evolui.
2.1.2. Natureza jurídica do direito de família
O Direito de Família é considerado um direito extrapatrimonial, ou seja, não está ligado ao patrimônio, o que o diferencia do direito obrigacional. Porém, não se sabe ao certo qual a natureza jurídica desse direito.
Conforme Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:
Impõe-se reconhecer o enquadramento da relação de Direito das Famílias fundamentalmente no âmbito do direito privado, por se tratar da mais particular de todas as relações que podem ser estabelecidas no âmbito da ciência jurídica. (FARIAS. ROSENVALD, 2010, p.15).
Nesse sentido pode se dizer que, tanto as leis em geral quanto a doutrina trazem um aspecto mais restrito ao Direito de Família. Não podendo deixar de comentar sobre a Constituição Federal de 88 em seu artigo 226 que tráz o rol de proteção a família, já que ela constitui o pilar da sociedade e, portanto deve ser protegida pelo Estado.
Em consonância com essas palavras, o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, em uma de suas obras, diz:
É natural, pois, que aquele queira protegê-la e fortalece-la, estabelecendo normas de ordem pública, que não podem ser revogadas pela vontade dos particulares e determinando a participação do Ministério Publico nos litígios que envolvem relações familiares. (2007, p.10).
Desta forma, chega-se a conclusão de que as características da natureza jurídica do direito de família são: Irrenunciabilidade, ou seja, não há que se falar em renúncia de paternidade por parte do filho, por exemplo; intransmissibilidade, por essa característica chega-se a conclusão de que esse direito não pode ser passado para outra pessoa, é o caso, por exemplo, de vender o estado de casado, não é possível; incondicionalidade, termo e condição não cabem aqui, em caso de reconhecimento de filho, por exemplo; e por fim, personalíssimo, o dever aos cônjuges pertence, não podendo, portanto, passar as obrigações que lhes cabem a terceiras pessoas.
Quanto a isso, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald entendem que:
Apesar de encartada, topologicamente, na seara do direito privado, a norma jurídica (princípios e regras) de Direito das Famílias é, basicamente, cogente, de ordem pública – apenas as normas que regulamentam interesses patrimoniais de família não se submetem a este caráter cogente, prevalecendo nelas o caráter disponível. (2010, p.16).
Para chegarmos a uma conclusão de que ramo trata-se o Direito de Família, há que se fazer uma distinção entre o Direito Público e o Privado. Para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2012, p. 107, 108) “entende-se o Direito Público como destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade”. E ainda assim, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, em Obra acima citada afirmam que, “o Direito Privado é o conjunto de preceitos reguladores das relações dos indivíduos entre si”.
Em resumo, pode se dizer que a natureza jurídica do Direito de Família é de direito privado com a intervenção estatal, com o objetivo de proteger a família, por se tratar de base da sociedade.
2.1.3. A Família e a Constituição de 1988
A Constituição Federal, com maior força a partir de 1988, concede à família um revestimento necessário e estabelece seus atos como se precisasse de proteção integral. A família é a instituição que o homem tem mais próxima de si, forma-se através do propagar da vida humana.
A família não está mais ligada como meios de reprodução como visto no Código Civil de 1916 e também não mais se regula somente através do matrimônio.
Com essa evolução fez surgir outras oportunidades no âmbito familiar, o reconhecimento e proteção de outros direitos também surgiu, como por exemplo, a igualdade do homem e da mulher referentes aos direitos e deveres no âmbito familiar.
Com todas essas transformações, houve o desaparecimento do Código Civil de 1916 e o surgimento do nosso atual Código Civil, o de 2002. Conforme entendimento de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvaldapud Paulo Luiz Netto Lôbo (2010, p.39), “não é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana”.
Para Arnold Wald:
Aos filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, passaram a ser concedidos os mesmos direitos e qualificações, proibidas quais quer designações discriminatórias relativas à filiação.
Aos filhos maiores foi imposto o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. (2013, p.49).
Nota-se, portanto, que as alterações feitas vieram para beneficiar tanto os cônjuges quanto os filhos, dando a eles um patamar de igualdade em direitos.
2.2. CONCEITO DE ALIMENTOS
O termo alimentos, para o Código Civil, refere-se a prestações periódicas de dinheiro ou algo do gênero para determinada pessoa que necessite a subsistência. Para Washington de Barros Monteiro (2010, p.527) “a obrigação de alimentar é de natureza legal, a cargo das pessoas expressamente designadas, de tal forma que se deve ter sua indicação por taxativa e não enunciativa”.
Para Caio Mário da Silva Pereira:
Há diversidade entre a conceituação jurídica e noção vulgar de “alimentos”. Compreendendo-os em sentido amplo, o direito insere no valor semântico do vocábulo uma abrangência maior, para estendê-lo, além de acepção fisiológica, a tudo mais necessário à manutenção individual: sustento, habitação, vestuário, tratamento. (2011, p.527).
Segundo César Fiuza (2008, p.991) “considera-se alimento tudo o que for necessário para a manutenção de uma pessoa, aí incluídos os alimentos naturais, habitação, saúde, educação, vestuário e lazer”.
Esclarece Gonçalves:
O vocábulo “alimentos” tem, todavia, conotação muito mais ampla do que na linguagem comum, não se limitando ao necessário para o sustento de uma pessoa. Nele se compreende não só a obrigação de prestá-los, como também o conteúdo da obrigação a ser prestada. A aludida expressão tem, no campo do direito, uma acepção técnica de larga abrangência, compreendendo não só o indispensável ao sustento, como também o necessário à manutenção da condição social e moral do alimentando. (2012 p.1166).
Desse modo, há de se concluir que os alimentos não necessariamente estão ligados apenas ao sustento de determinada pessoa, seu sentido é um pouco mais abrangente, ou seja, engloba também o sentido da condição social e moral do indivíduo. Ainda assim, para Caio Mario da Silva Pereira (2011,p.527) ”são os alimentos, tanto os chamados “alimentos naturais” (alimentação, vestuário, habitação) quanto aos “civis”, que, sob outro aspecto, designam-se como “côngruos” – educação, instrução, assistência)”.
O direito aos alimentos obedece à alguns requisitos básicos, são eles: a necessidade, a possibilidade, a proporcionalidade e a reciprocidade.
Entende-se por necessidade, quando não houver possibilidade do parente se auto sustentar, seja em decorrência de menoridade, aos maus negócios ou até mesmo do caso da prodigalidade. Assim preceitua o artigo 1.695 do Código Civil de 2002 que “são devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento”.
Através desse dispositivo, podemos concluir que quem possui bens ou esteja em suas condições de subsistir com o seu trabalho não pode pleitear o requerimento de alimentos a outrem.
Possibilidade entende se por este instituto que os alimentos a serem prestados não devem por risco o sustento do próximo, caso isso ocorra, o alimentando deverá reclamar de outro parente próximo.
A questão da proporcionalidade encontra-se espeque nas condições sociais tanto do alimentante quanto do alimentado, ou seja, os alimentos que serão fixados deverão ser no montante ao que lhe provém, não podendo, portanto, exigi-los além daquilo que o alimentado precisa.
A reciprocidade do dever de alimentar está descrita no artigo 229 da Constituição Federal de 1988, assim dispondo: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. Essa reciprocidade está ligada aos pais e filhos, mas esse instituto vai um pouco mais além, abrangendo aos parentes também, Dessa forma, o dever de alimentar é recíproco, assim, caso o parente que a princípio fornece alimentos a outrem venha a necessitar, poderá reclamá-los.
2.2.1. Da Obrigação de Alimentar
O Código Civil de 1916 quando tratava o termo alimentos apenas eram legitimadas as pessoas unidas com vínculo de parentesco, esse aspecto encontrava-se espeque no artigo 396 do Código Civil de 1916, assim dispondo: “de acordo com o prescrito neste capitulo podem os parentes exigir uns dos outros os alimentos, de que necessitem para subsistir”.Para Washington de Barros Monteiro (2010, p.527) “a obrigação de alimentar é de natureza legal, a cargo das pessoas expressamente designadas, de tal forma que se deve ter sua indicação por taxativa e não enunciativa”.
Com a chegada do Código Civil de 2002 essa obrigação passou a ser entre ascendentes, descendentes e colaterais de 2º grau, conforme preceitua os artigos 1694, 1696 e 1697.
Desse modo, Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 489) diz que “a prestação devida aos parentes repousava, todavia, seus princípios na solidariedade familiar quando destinava aos filhos menores, especificamente no dever de sustento inerente ao então denominado pátrio poder”.
A obrigação de alimentar é estabelecida por Lei, e sua base principal é a solidariedade familiar, ou seja, são laços de sentimentos racionalmente conduzidos às pessoas o dever de refúgio em relação às outras.
É de responsabilidade do Estado promover os alimentos ou tudo o que for preciso para a conservação da vida de todos os cidadãos. Ocorre que o Estado vem cada vez mais demonstrando que não há recursos para atender a toda sociedade, vindo à tona o princípio da solidariedade em relação ao meio familiar, é o que estabelece os artigos 227 e 230, da Constituição Federal de 1988, senão vejamos:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[...]
Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
Eduardo de Oliveira Leite apud João Claudino de Oliveira e Cruz, esclarece que:
Os alimentos, ou “tudo que é necessário à vida”, competem precipuamente ao Estado que, na qualidade de ente público, e responsável pelo bem estar da sociedade. Mas, considerando a impossibilidade de responder integralmente pelo encargo, o Estado divide a obrigação com particular. E a tendência, no caso brasileiro, é de, cada vez mais, desobrigar-se do munusresponsabilizando o particular, através da família. (2005, p.377).
Desse modo, há de se chegar à conclusão de que o princípio da solidariedade vem para unir o Estado, a sociedade e a família na obrigação de prestar alimentos, tudo isso em relação à incapacidade do Estado. Nesse sentido, Maria Helena Diniz:
Há uma tendência moderna de impor ao Estado o dever de socorrer os necessitados, através de sua política assistencial e previdenciária, mas com o objetivo de aliviar-se desse encargo, o Estado o transfere, mediante lei, aos parentes daqueles que precisam de meios materiais para sobreviver, pois laços que unem membros de uma mesma família impõe esse dever moral e jurídico. (2002, p.468).
Nesta mesma linha de pensamento Washington de Barros Monteiro declara:
A obrigação de alimentar interessa ao Estado. Efetivamente, em vários dispositivos, depara-se esse público interesse porque o adimplemento da obrigação de alimentos tem em vista a preservação da vida do alimentando, direito fundamental, protegido pela Lei Maior, que garante a sua inviolabilidade (Const. Federal, art. 5º, caput). (2010,551).
Nesse mesmo sentido, Caio Mário da Silva Pereira:
Quem não pode prover à sua subsistência, nem por isto é deixado à própria sorte. A sociedade há de propiciar-lhe sobrevivência, através de meios e órgãos estatais ou entidades particulares. Ao Poder Público compete desenvolver a assistência social, estimular o seguro, tomar medidas defensivas adequadas. E no mundo moderno tem-no feito com intensidade.
Mas o direito não descura o fato da vinculação da pessoa ao seu próprio organismo familiar. E impõe, então, aos parentes do necessitado, ou pessoa a ele ligada por um elo civil, o dever de proporcionar-lhe as condições mínimas de sobrevivência, não como favor ou generosidade, mas como obrigação judicialmente exigível. (2005, p.495)
Esse instituto é de grande valia para o ordenamento jurídico, haja vista que tem o intuito de garantir a sobrevivência digna do necessitado.
2.2.2. Características da obrigação de alimentar
No direito de família ao falar de natureza jurídica dos alimentos há muita divergência entre os legisladores pátrios. Existem três correntes de pensamentos distintos. A primeira corrente defende que quando se fala em obrigação alimentar está falando da relação existente somente entre o alimentando e o alimentante, tendo, portanto caráter personalíssimo, ou seja, o interesse é somente suprir a subsistência e não aumentar o patrimônio. A segunda corrente é totalmente contrária à primeira, essa corrente defende que existe sim o aumento no patrimônio do alimentado, tendo, portanto caráter meramente econômico. A terceira corrente é a defendida majoritariamente, esta corrente afirma ter caráter especial, sendo, portanto patrimonial e pessoal, é o que defende a jurista Maria Helena Diniz:
Um direito, com caráter especial, com conteúdo patrimonial e finalidade pessoal, conexa a um interesse superior familiar, apresentando-se como uma relação patrimonial de crédito-débito, uma vez que consiste no pagamento periódico de soma de dinheiro ou no fornecimento de víveres, remédios e roupas, feito pelo alimentante ou alimentando, havendo, portanto, um credor que pode exigir de determinado devedor uma prestação econômica. ( 2002, p. 471).
Algumas características dos alimentos estão taxadas no artigo 1.707 do Código Civil e servem de amparo contra as tentativas de descaminho da finalidade, e assim dispõe: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”.
No artigo transcrito o legislador tenta abster-se a disposição do direito, tanto em relação ao alimentando, quanto ao alimentante ou até mesmo terceiros. Desse modo, não há que se falar em transmissão de crédito alimentício ou até mesmo compensação.
Os alimentos tem um valor bastante relevante em relação à Magna Carta, pois na falta de seu pagamento o direito consagrado pode estar sendo posto em possibilidade de perigo, por isso não pode ser objeto de transação e renúncia, segundo Valéria Silva Galdino (2012, p.336) “os alimentos devem ser prestados observando-se o binômio necessidade/possibilidade, não podendo converter-se em gravame insuportável ao alimentante”.
Sobre o assunto Marinoni e Arenhart explicam que:
Tal crédito, todavia, não é fixado em valor determinado e único, já que as necessidades das pessoas não são as mesmas. Ao contrário, deve levar em consideração as demandas de cada particular, tomando em conta o meio social em que se inserem, de modo que o valor doa alimentos deve variar conforme o que se tenha como exigível para a manutenção de tais necessidades, segundo padrão de vida que tinha – ou deveria ter – o alimentando. (2011, p. 385).
Esse binômio necessidade/possibilidade é adotado por todas as legislações em geral, e trata-se de um contrassenso e está ligada a imposição do objeto da prestação alimentar, ou seja, seu quantitativo varia com a necessidade e possibilidade de alimentar.
2.2.3. Ação de alimentos
Para se requerer o pagamento da parcela alimentar, é necessário que se faça perante o Judiciário o ajuizamento da ação de alimentos. A Lei de Alimentos traz um procedimento especial e mais rápido para esse tipo de ação. Carlos Roberto Gonçalves explica:
A Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, conhecida como “Lei de Alimentos”, estabelece procedimento especial, concentrado e mais célere, para a ação de alimentos. Só pode valer-se, todavia, desse rito quem puder apresentar prova pré-constituída do parentesco (certidão de nascimento) ou do dever de alimentar (certidão de casamento ou comprovante do companheirismo). Quem não puder fazê-lo, terá de ajuizar ação ordinária. (2006, p.489).
Diante disso, podemos notar a importância da Lei de Alimentos, ela que fixa os alimentos provisórios que serão pagos a quem requereu. O valor fixado é provisório e é feito pelo Magistrado no despacho da inicial, assim dispõe o artigo 4° da Lei: “Ao despachar o pedido, o Juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita”. A princípio à medida que fixa os alimentos provisórios parece se confundir com o procedimento cautelar, entretanto, não se confundem. Baptista da Silva apud Cahali (2009, p.613)entende “que nem tudo o que é provisório é cautelar, assim como nem tudo que é cautelar é provisório”.
Apesar desses dois institutos se parecerem, a cautelar tem o intuito de garantir a satisfação de um direito, e os alimentos provisionais é uma espécie de antecipação da pretensão processual.
Execução da obrigação alimentar
Proferida a sentença condenatória, o alimentante fica encarregado de realizar o pagamento mensal do valor fixado pelo Magistrado. Existem várias formas de se realizar esse pagamento, seja de forma espontânea, através de depósito bancário ou judicial, não podendo, porém, desrespeitar o valor estabelecido. Caso aconteça, o ordenamento jurídico brasileiro criou formas de coerção severas para garantir ao pagamento de cobrança judicial. Bueno explica que:
A execução de alimentos é uma execução por quantia certa contra devedor solvente. Contudo, pelas peculiaridades que residem nesta dívida desde o plano material, o legislador foi sensível a ponto de criar regras diferenciadas para a sua cobrança judicial. (2012, 413-414).
O desconto em folha, a expropriação e a coação pessoal são as três estruturas utilizadas na execução alimentar.
Desconto em folha
Tratando-se de divida alimentícia, o alimentando pode, através dos mecanismos trazidos pelo artigo 734 do Código de Processo Civil, por decisão judicial requerer o desconto em folha de pagamento.
Esse procedimento é feito por uma decisão judicial, onde o Magistrado remete uma comunicação oficial para a empresa onde o devedor trabalha, solicita que o mesmo desconte em folha o valor referente ao pagamento da pensão alimentícia, imediatamente. Entretanto, se isto não puder ser exigido, poderá ser cobrado por outro rendimento ou alugueis de prédio do devedor, nesse sentido Carlos Roberto Gonçalves:
Se o devedor for funcionário público, militar ou empregado sujeito a legislação do trabalho, a primeira opção será pelo desconto em folha de pagamento do valor da prestação alimentícias. Quando isto não for possível, poderão as prestações ser cobradas de aluguéis de prédios ou quaisquer outros rendimentos do devedor. (2012, p. 1311).
O Decreto-lei 3.200/1941 em seu artigo 7° deixa claro que:
Sempre que o pagamento da pensão alimentícia, fixada por sentença judicial ou por acordo homologado em juízo, não estiver suficientemente assegurado ou não se fizer com inteira regularidade, será ela descontada, a requerimento do interessado e por ordem do juiz, das vantagens pecuniárias do cargo ou função pública ou do emprego em serviço ou empresa particular, que exerça o devedor, e paga diretamente ao beneficiário. (BRASIL, 2014).
Essa medida tem o intuito de garantir o recebimento das parcelas diretamente da fonte de renda do alimentante, desse modo não há como fugir do dever obrigacional. Essa forma de pagamento será sempre a primeira aplicada pelo Magistrado, se sobrepondo tanto da coerção pessoal quanto da expropriação.
Expropriação
A ordem dos meios executórios se dá da seguinte maneira: Caso o devedor de alimentos não cumpra com sua obrigação de alimentar o primeiro procedimento a ser tomado é o desconto em folha, fixado pelo juiz; por conseguinte, a expropriação prevista no artigo 17 da Lei nº 5.478/68 que se trata de penhora sobre dinheiro e, por fim, a coação pessoal.
Se não for possível à satisfação da dívida por contraprestação do salário do devedor o credor poderá exigir através de outros meios pecuniários do devedor a satisfação da dívida. Essa outra forma de expropriação recai sobre o patrimônio do devedor inadimplente.
A Lei não prevê um rito específico para essa maneira de execução, portanto, o Juiz expede comando para quem tem a obrigação de efetuar o pagamento dos aluguéis ou rendimentos do alimentante, que terá a incumbência do pagamento, caso haja descumprimento da obrigação.
O artigo 735 do atual Código de Processo Civil também faz menção à execução de alimentos provisionais, assim afirmando: “Se o devedor não pagar os alimentos provisionais a que foi condenado, pode o credor promover a execução da sentença, observando-se o procedimento estabelecido no Capítulo IV deste Título”. O rito utilizado para esse procedimento executivo é o comum.
Importante salientar que em se tratando de dívida alimentar não podemos fazer o uso do instituto da impenhorabilidade
Coerção pessoal ou prisão civil por dívida
Prisão é o ato de prender alguém por inadimplência ao pagamento de pensão alimentícia. A prisão civil por dívida não se trata de execução, mas se de coerção, ou seja, é o direito de usar a força por parte do Estado. Nesse conceito, destaca-se o posicionamento de ElpídioDonizetti:
A prisão não se presta à execução em si, constituindo-se apenas meio para coagir o devedor a cumprir, com presteza, a obrigação que lhe fora imposta. Assim, se os alimentos forem pagos, a prisão será suspensa. Por outro lado, se, a despeito da prisão, o crédito não for satisfeito, pode o credor requerer a execução expropriatória. (2012, p.1040).
O STJ consubstanciou-se na Súmula 309, assim dispondo, “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”. As parcelas vincendas não tem caráter alimentar, portanto, não poderá haver prisão do devedor, conforme conceito de Araken de Assis (1988, p.127) “o art.733 do Código de Processo Civil estatui procedimento específico, em que o meio executório é a coação pessoal, aplicável, exclusivamente, a crédito alimentar, cuja prestação seja pecuniária”.
A prisão civil por dívida está descrita no artigo 5º, LXVII, da CF/88, segundo “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia”.
Prazo da prisão
Existe divergência quanto ao prazo que deverá ser estabelecido para a prisão. Se levarmos em consideração o prazo definido Código de Processo Civil a prisão só poderá ser no máximo até 3 (três) meses, enquanto a Lei de Alimentos (Lei 5.478 de 1968) estabelece um prazo de até 60(sessenta) dias.
Quanto ao prazo a ser utilizado, à jurisprudência fez distinção, assim explica Carlos Roberto Gonçalves:
Se se trata de alimentos definitivos ou provisórios, o prazo máximo de duração é de duração é de sessenta dias, previsto no art. 19 da Lei de Alimentos de rito especial; em caso de fala de pagamento de alimentos provisionais, o prazo máximo é de três meses, estipulado no art. 733, § 1. °, do Código de Processo Civil. (2012, p.1318).
Entretanto, apesar das divergências, o que tem prevalecido é o prazo de no máximo 60(sessenta) dias, por se tratar de norma mais favorável ao alimentante.
Procedimento para Decretar a Prisão
Deacordo com o disposto no artigo 733, caput, do atual Código de Processo Civil, o Juiz mandará citar o devedor inadimplente para que no prazo de 3 (três) dias efetue o pagamento. Caso já o tenha feito é necessário que se prove ou justifique sua falta de capacidade em efetuá-lo. Entretanto, se esse prazo tenha vencido e não houve a expressa manifestação do devedor, o Juiz decretará a prisão nos termos da lei, sobre o assunto Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2012, p. 1699) entendem que “
A mera prisão não libera o devedor do pagamento das parcelas vencidas e vincendas, podendo ser solto a qualquer tempo, desde que efetue o pagamento, nesse sentido, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:
Entendemos, ainda quanto à prisão civil aplicada à cobrança de débito alimentar, que a regra consolidada pela jurisprudência38 no sentido de que a medida só poderá ser ordenada em face das três últimas parcelas em atraso, e as vencidas no curso do processo, aplicando-se o procedimento comum de execução por quantia certa para as demais parcelas vencidas. (2012, p. 1701).
Sobre a prescrição da pretensão de cobrar alimentos, Valéria Silva Galdino, dispõe:
O direito de ação aos alimentos é imprescritível, em face da necessidade de subsistência de quem deles necessita; todavia se o quantum for fixado, judicialmente, prescreve em 2 anos a pretensão para cobrar as prestações vencidas e não pagas conforme o § 2o do art. 206 do Código Civil.( 2012, p.344).
Esse prazo é contado a partir do dia em que a dívida foi vencida, porém esse prazo não corre para os incapazes para os atos da vida civil.