Notas
1 BOBBIO, 1992, p.42.
2 CANOTILHO, 1993, p.166-168.
3 BARROS, 1996, p.155.
4 BARROS, 1996, p.155.
5 A noção de proporção remonta aos arquétipos do pensamento jurídico ocidental, se confundindo com a própria noção de direito: o aeuquum, o khanón, a regula, o equilibrium da balança de Thémis. A matriz do pensamento encerrado no princípio da proporcionalidade encontra-se na Antigüidade Clássica, onde o direito era concebido como algo que deveria se revestir de utilidade, vista pelos gregos como a ultima racio, ou seja, o bem-estar para os indivíduos reunidos em comunidade. A justificação do direito pela utilidade também era difundida entre os juristas romanos, sendo a utilitas publica utilizada para fundamentar intervenções do Estado no patrimônio privado. No campo da moral, os gregos também tinham a idéia de um comportamento baseado na proporcionalidade, expressa pelas noções de metron - o padrão do justo, belo e bom - e de hybris - a extravagância dessa medida, fonte de sofrimento. Tais noções forma formalizadas pela ética aristotélica através do conceito de "justiça distributiva", que impõe a divisão dos encargos e recompensas como decorrência da posição ocupada pelo sujeito na comunidade (seu status) bem como por serviços (ou desserviços) que tenha prestado. O estoicismo propiciou a introdução de tal idéia na mentalidade jurídica romana, onde aparece formulado no célebre "ius suum cuique tribuire", de Ulpiano. A idéia de proporcionalidade, que se fazia presente na justicia vindicativa talionica, expressa na regra da reação a uma agressão sofrida, permaneceu impregnada em todo o pensamento jurídico-filosófico, passando por Aristóteles, Dante, Hugo Grócio e outros. A partir do século XVIII, com maior intensidade no século XIX, guardava relação com as limitações administrativas da liberdade individual, sendo então acolhida pela Teoria do Estado (AVOLIO, 1995, p.53-54).
6 BARROS, 1996, p.38-39.
7 AVOLIO, 1995, p.54-55.
8 BARROS, 1996, p.45.
9 BARROSO, 1996, p.125. Conforme ensina BARROSO (1996, p.126-127), o reconhecimento desta dimensão substantiva do devido processo legal passou por três fases diferentes e, de certa forma, cíclicas, que incluem (a) sua ascensão e consolidação, do final do século XIX até a década de 30; (b) seu desprestígio e quase abandono no final da década de 30; (c) seu renascimento triunfal na década de 50, no fluxo da revolução progressista promovida pela Suprema Corte sob a presidência de Earl Warren.
A teoria do devido processo legal substantivo começa a se delinear no final do século XIX, como reação ao intervencionismo estatal na esfera econômica, com a Suprema Corte aderindo à idéia do laissez faire, segundo a qual o desenvolvimento é melhor fomentado com a menor interferência possível do Poder Público nos negócios privados. Nesse influxo surgiram decisões importantes como no caso Lochner v. New York, onde, em nome da liberdade de contrato, considerou-se inconstitucional determinada lei de Nova Iorque que limitava a jornada de trabalho dos padeiros. Sob fundamentos semelhantes outras leis foram invalidadas. Tal período ficou conhecido como era Lochner.
Com o advento da crise de 1929 e o New Deal, dá-se início, no governo Roosevelt, à edição de uma ampla legislação social e de intervenção no domínio econômico. A Suprema Corte, fiel à doutrina Lochner e contrária ao intervencionismo estatal, passou a invalidar importantes leis para o plano de recuperação econômica. Apesar de frustrada a tentativa de Roosevelt de modificar a composição da Suprema Corte, essa, pressionada, mudou sua orientação e decidiu se abdicar do exame de mérito das normas de cunho econômico, encerrando o controle substantivo das leis. Entrava em declínio o devido processo legal substantivo.
O renascimento de tal teoria teve como antecedente vital a distinção entre liberdades econômicas e não econômicas, tendo como marco célebre a nota de rodapé n.º4, integrante do voto do Justice Stone ao julgar o caso United States v. Carolene Products. No primeiro caso, o Tribunal deveria prestar deferência aos outros Poderes, mas, no tocante às liberdades pessoais, principalmente quanto à proteção das minorias, indispensável tornava-se o intervencionismo judicial. Tais direitos e liberdades não econômicas, entre os quais se incluem a liberdade de religião, expressão, participação política, privacidade, muitos dos quais não escritos, tornaram-se a tônica do constitucionalismo americano das últimas décadas.
10 Cf. BARROS, 1996, p.44.
11 BARROS, 1996, p.73.
12 BARROS, 1996, p.74.
13 BARROS, 1996, p.76-78.
14 BARROS, 1996, p.80-81.
15 Cf. BARROS, 1996, p.169.
16 Cf. MELLO, 2000, p.124.
17 BARROS, 1996, p.168.
18 BARBOSA MOREIRA, 1997, p.127.
19 Em matéria de restrições a direitos fundamentais, a própria Constituição já prevê inúmeras hipóteses, como o disposto no art.5º, XVI, que estabelece que "todos podem reunir-se pacificamente e sem armas, em locais abertos ao público". O direito de reunião, assim, não é absoluto. Nesse caso, a restrição é expressa e diretamente prevista na Constituição. Em outros casos, a CF não estabelece a restrição diretamente, mas sim a possibilidade de restrição, como no art.5º, XII, onde dispõe que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". O legislador constituinte, desse modo, permitiu que o direito ao exercício profissional sofra limitação pela imposição legiferante de certos requisitos relativos a uma determinada qualificação profissional. Além dessas, existem as chamadas restrições ou limites implícitos ou imanentes, que são aqueles não previstos diretamente ou mesmo indiretamente pela lei, mas que se fazem necessários diante do choque entre direitos fundamentais conflitantes no caso concreto. O presente trabalho está relacionado com esse tipo de restrição. (BARROS, 1996, p.156-158).
20 BARROS, 1996, p.87.
21 BARROS, 1966, p. 155.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. "A Constituição e as provas ilicitamente obtidas". Revista Forense. vol. 337, p.125-134, ano 93, janeiro-março de 1997.
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.
BARROSO, Luiz Roberto. "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional". Revista Forense. vol. 336, p.125-136, ano 92, outubro-dezembro de 1996.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6º ed.. Coimbra: Almedina, 1993.
MELLO, Rodrigo Pereira de. Provas ilícitas e sua interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000.