I. Introdução
Na evolução das relações entre o Estado e o indivíduo, se fez necessário o estabelecimento de regras que garantissem o respeito dos direitos fundamentais da pessoa humana frente ao grande poder intervencionista estatal, que evidentemente não pode ser considerado absoluto. Dessa forma, inseridas foram nos textos das diversas Constituições normas de cunho garantista, de forma a disciplinar a interferência estatal e dos demais cidadãos na esfera de proteção assegurada a qualquer indivíduo. O reconhecimento destes limites liga-se à própria noção de Estado de Direito, entendido como aquele onde não só os cidadãos, mas também o Poder Público, encontram-se subordinados às prescrições do direito objetivo.
O movimento de redemocratização que se seguiu aos anos de ditadura e cerceamento de direitos e liberdades individuais levou, no Brasil, à consolidação de uma das mais democráticas Cartas de Direitos já elaboradas. Nesse contexto, a Constituição Brasileira de 1988 representou um avanço fundamental no sentido de instrumentalizar o indivíduo contra os arbítrios e abusos estatais que, infelizmente, marcaram muitos dos anos de nossa história recente.
O reconhecimento constitucional de determinado direito não lhe confere, no entanto, proteção absoluta e irrestrita. Isto porque é perfeitamente possível (e até corriqueiro) que, concretamente, dois direitos igualmente reconhecidos entrem em choque. É neste sentido a lição do saudoso Mestre Norberto Bobbio:
"Na maioria das situações em que está em causa um direito do homem [...] ocorre que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem, e não se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante. Basta pensar, para ficarmos num exemplo, no direito à liberdade de expressão, por um lado, e no direito de não ser enganado, excitado, escandalizado, injuriado, difamado, vilipendiado, por outro. Nesses casos, que são a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais não absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental, mas concorrente. E, dado que é sempre uma questão de opinião estabelecer qual o ponto em que um termina e o outro começa, a delimitação do âmbito de um direito fundamental do homem é extremamente variável e não pode ser estabelecida de uma vez por todas."1
Torna-se impossível, desse modo, garantir proteção irrestrita a todos estes direitos ao mesmo tempo, já que se limitam reciprocamente. Desse modo, nenhum direito ou garantia se reveste de natureza absoluta, encontrando restrições na necessária tutela que a ordem constitucional também garante a outros valores.
II. A Natureza principiológica das normas de direitos fundamentais
O caráter relativo dos direitos fundamentais decorre naturalmente de sua natureza principiológica, o que permite que possam ser ponderados quando em conflito no caso concreto. Torna-se necessário, diante de tal constatação, lembrar sucintamente clássica distinção entre princípios e regras.
Conforme o renomado constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho, a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios, sendo ambos espécies do gênero normas, e havendo uma diferença qualitativa entre elas que pode ser traduzida a partir dos seguintes aspectos:
a) Os princípios, enquanto normas jurídicas impositivas de uma otimização, são compatíveis com vários graus de concretização, de acordo com as condições fáticas e jurídicas; as regras, por sua vez, prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem ou proíbem), que é ou não cumprida;
b) Por se constituírem em "exigências de otimização", os princípios permitem o balanceamento de valores e interesses, de acordo com seu "peso" e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes (não obedecem, assim, a lógica do "tudo ou nada"); as regras, ao contrário, não deixam espaço para uma solução diversa, pois, devendo ser cumpridas na exata medida de suas prescrições, valem ou não;
c) Havendo um conflito entre princípios, eles podem ser ponderados, harmonizados, já que contém apenas "exigências" ou "standars" que devem ser realizados; já as regras contêm "fixações normativas" definitivas, não podendo ser conferida validade simultânea a regras contraditórias;
e) os princípios suscitam problemas relativos à sua validade e peso (importância, ponderação); as regras geram apenas problemas de validade (não sendo corretas devem ser alteradas).2
Conforme a Professora Suzana de Toledo Barros, é possível observar que o legislador constituinte pátrio não optou por um modelo estrutural único para a disciplina dos direitos fundamentais, havendo tanto normas dispostas em forma de princípios (juiz natural, ampla defesa, igualdade, etc.), como em forma de regras (obrigatoriedade de relaxamento da prisão ilegal, admissão de ação penal privada em caso de omissão do Ministério Público no prazo legal, dentre outras)3. Entretanto, a mesma autora faz importante colocação no sentido de que,
"Embora se possa catalogar, formalmente, as normas de direitos fundamentais constantes de uma Constituição como regras ou princípios, o salto dialético nesse tipo de normas parece depender da consideração de que elas possuem um duplo caráter. Os direitos fundamentais, mesmo quando expressados sob a forma de regras, reconduzem-se a princípios, tendo em vista o valor ou bem que visam proteger."4
Assim, o fato de determinado direito fundamental ter sido, ao menos aparentemente, estabelecido sob o formato de regra, não lhe retira a natureza de princípio, aplicando-se a ele o tratamento próprio de tal espécie de norma.
Deste modo, em se tratando de normas de direitos fundamentais, a tradicional distinção entre princípios e regras mostra-se inaplicável, sendo que, diante uma situação concreta de aparente antinomia entre tais normas, até mesmo um dispositivo normalmente qualificado como regra pode vir a ser ponderado, de forma a se obter a melhor solução para o caso.
Definida pois a natureza principiológica das normas de direitos fundamentais, necessário um instrumento apto à garantir o justo equilíbrio entre eles, quando eventualmente em conflito. Alude-se, a tal propósito, ao chamado princípio da proporcionalidade.
III. Origens históricas
A idéia de proporção guarda antecedentes remotos5, mas o princípio em questão se desenvolveu inicialmente, de forma mais marcante, no direito administrativo francês, através de um controle de natureza administrativa sobre os atos discricionários do Poder Executivo. Através do récours pour excés de pouvoir ("recurso por excesso de poder"), instrumento processual adequado para postular-se, perante o Conselho de Estado, a reforma de qualquer decisão administrativa, por violação ao princípio da legalidade ou por desvio de poder, puderam os tribunais administrativos investigar a compatibilidade intrínseca entre os motivos e as finalidades dos atos discricionários e sua adequação à situação de fato em vista da qual eram editados. Apesar da formulação do princípio não ter sido tão explícita no início, a idéia girava em torno do controle do chamado "poder de polícia".6
Foi na Alemanha, entretanto, que o princípio da proporcionalidade alcançou o seu contorno atual, alçado que foi do direito administrativo para o direito constitucional pelo Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht). Sucessivas foram as decisões onde expressões claramente associadas à noção de proporcionalidade foram se tornando recorrentes, tais como "excessivo" (übermassig), "inadequado" (unuangemessen), "necessariamente exigível" (erforderich, unerlasslich, undedingt notwendig), até se estabelecer que o princípio e a correlata "proibição de excesso", enquanto regras aplicáveis a toda atividade estatal, possuem estrutura constitucional.7
A idéia de que toda intervenção na esfera dos direitos fundamentais deve se pautar pela idéia de proporcionalidade entre meios e fins passou a permear toda a atividade estatal, não se limitando assim ao controle dos atos discricionários emanados do Executivo. Dessa forma, submetidas a tal princípio estariam a atividade legislativa na elaboração de leis restritivas de direitos fundamentais e a atividade jurisdicional.
No Direito Constitucional alemão, o princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) ou proibição de excesso (Übermassverbot) é tido como norma constitucional não-escrita, derivada da própria essência relativa dos direitos fundamentais e, conseqüentemente, do Estado de Direito. Cuida-se, primordialmente, de aferir a compatibilidade entre meios e fins, de forma a evitar restrições desnecessárias ou abusivas contra os direitos fundamentais.8
IV. O Princípio da Razoabilidade
O princípio da proporcionalidade liga-se, conforme a maior parte da doutrina, à construção jurisprudencial da razoabilidade, desenvolvida nos Estados Unidos quase meio século antes, sob o clima de maior liberdade dos juízes na criação do direito, e de importância significativa nas manifestações da Suprema Corte americana.
Segundo o Professor Luiz Roberto Barroso, a origem e desenvolvimento do princípio da razoabilidade estão ligados à garantia do devido processo legal, sendo que sua matriz remonta à cláusula law of the land, inscrita na Magna Charta, de 1215.
Modernamente, sua consagração em texto positivo se deu por meio das emendas V e XIV à Constituição norte-americana, tornando-se a cláusula do due process of law uma das principais fontes da expressiva jurisprudência da Suprema Corte nos EUA ao longo dos dois últimos séculos.
O princípio do devido processo legal nos EUA é marcado por duas grandes fases. Na primeira, se reveste de caráter estritamente processual (procedural legal process), e no segundo, de cunho substantivo (substantive due process). Juntamente com o princípio da igualdade de todos perante a lei, a versão substantiva do devido processo legal tornou-se importante instrumento de defesa dos direitos individuais, permitindo-se conter arbítrios do Legislativo e da discricionariedade estatal. É através dele que se faz o exame de razoabilidade (reasonableness) e da racionalidade (racionality) das normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral. Para o Professor carioca, o desenvolvimento e a afirmação do substantive due process marcam um impulso de ascensão do Judiciário, pois através desse fundamento abriu-se um espaço bastante amplo para o exame de mérito dos atos do Poder Público e a própria redefinição da noção de discricionariedade.9
V. Os subprincípios
Em decisão proferida em 16 de março de 1971, o Tribunal Constitucional alemão definiu da seguinte forma o Princípio da Proporcionalidade:
"O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse da maneira menos sensível o direito fundamental."10
Em tal decisão é possível identificar dois dos elementos reconhecidos pela doutrina alemã como subprincípios da proporcionalidade, quais sejam, a adequação e a necessidade. Conforme afirma Suzana de Toledo Barros, tais elementos, somados à chamada proporcionalidade em sentido estrito, devem ser analisados em conjunto para que se possa conferir ao princípio da proporcionalidade a densidade indispensável para alcançar a funcionalidade pretendida pelos operadores do direito.11
O suprincípio da adequação liga-se à possibilidade do meio escolhido contribuir para a obtenção do resultado pretendido. Na lição da Professora, "a adequação dos meios aos fins traduz-se em uma exigência de que qualquer medida restritiva deve ser idônea a consecução da finalidade perseguida, pois, se não for apta para tanto, há de ser considerada inconstitucional".12
Pressuposto da necessidade (ou exigibilidade), por sua vez, é que a medida restritiva seja indispensável para a defesa de determinado direito fundamental, e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, porém menos gravosa. Para que determinada medida possa ser considerada desnecessária ou inexigível, torna-se importante indicar outra medida menos gravosa e concomitantemente apta para lograr o mesmo ou um melhor resultado. Forçoso concluir que a necessidade traz em si o requisito da adequação, pois só há de se falar em exigibilidade se o meio empregado pelo legislador for idôneo à prossecução do fim constitucional.13
Um juízo de adequação e necessidade muitas vezes não é suficiente para se determinar a justiça da medida restritiva adotada em determinada situação, posto que dela pode resultar uma sobrecarga ao atingido que não se compadece com a noção de justa medida. O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, complementar aos demais, serve justamente para se indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido. Liga-se, assim, à questão da precedência de um valor sobre outro, ponderando-se os bens em conflito no caso concreto. Conforme preceitua Suzana de Toledo Barros, a diferença entre os subprincípios da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito está no fato de que "o primeiro cuida de uma otimização com relação a possibilidades fáticas, enquanto este envolve apenas a otimização de possibilidades jurídicas".14
Para que se possa resolver determinado conflito por meio de um juízo de proporcionalidade, faz-se necessária a aferição da existência, em cada caso, dos subprincípios mencionados anteriormente, quais sejam, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Dessa forma, a aplicação do princípio da proporcionalidade dependerá das circunstâncias fáticas do caso concreto e dos valores constitucionalmente assegurados envolvidos.
Um dos maiores problemas enfrentados pelo princípio decorre do exame de proporcionalidade exigir uma ponderação entre valores constitucionais sem que a própria Constituição tenha estabelecido expressamente uma escala hierárquica entre eles, ou seja, não existiria um bem "mais valorado" que outro. Em função disso, muitos concluíram que uma ponderação entre valores só seria legítima quando o legislador tivesse deixado claro um maior peso conferido a determinado bem15. Existem aqueles que defendem que a prevalência recai sobre o interesse público, como Wolgran Junqueira Ferreira e Rosângelo Rodrigues de Miranda, defendendo esse que, por derivação do princípio republicano, há prevalência do interesse público sobre o privado quando aquele corresponde ao interesse da sociedade (não do Estado). Por outro lado, existe a corrente que defende a prevalência dos direitos fundamentais do indivíduo, na qual se filia Luís Afonso Heck.16
Para Professora Suzana de Toledo Barros, apoiada em lição de Robert Alexy, autor da obra Teoria de los derechos fundamentales, não é possível estabelecer uma tal ordem de prevalência, sendo que somente mediante a ponderação desses bens no caso concreto, necessária e ineliminável, pode-se chegar a um resultado restritivo. A partir de tal raciocínio, poderiam ser evitados os maléficos efeitos de cláusulas gerais permissivas de uma ação estatal visando restringir direitos fundamentais, como aquelas do tipo "em razão de segurança pública" ou "para assegurar a moralidade pública", etc.17
Esta "dependência" da análise do caso concreto é um dos móveis principais das críticas ao princípio, que se voltam principalmente contra a excessiva margem de subjetivismo que marca sua aplicação pelos órgãos jurisdicionais.
Apesar de tais críticas, cabe lembrar a valiosa lição de José Carlos Barbosa Moreira, quando afirma que "a subjetividade do juiz atua constante e inevitavelmente no modo de dirigir o processo e de decidir". Para ele, necessário destacar o quão freqüentes são as situações em que a lei confia na valoração (inclusive ética) do juiz para permitir a aplicação de normas redigidas com emprego de conceitos jurídicos indeterminados, tais como "bons costumes", "mulher honesta" ou "interesse público".18
VI. Base legal no sistema jurídico pátrio
Para Suzana de Toledo Barros, a existência do princípio da proporcionalidade no sistema jurídico brasileiro independe de estar contido numa formulação textual na Constituição19 Sendo possível haurí-lo de outros princípios constitucionais, estará ele caracterizado, e sua aplicação será obra dos Tribunais20. Para ela,
"O caráter principiológica das normas de direitos fundamentais implica, por si só, a proporcionalidade em sentido amplo ou a existência de seus elementos ou subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Não é estranho, portanto, que se pretenda derivar o princípio da proporcionalidade da própria essência dos direitos fundamentais."21
Isto posto, desnecessária a formulação do princípio em referência em termos expressos, tratando-se, como já definiu o constitucionalismo alemão, de norma constitucional não escrita (implícita), decorrente da natureza relativa das normas de direitos fundamentais, mas que nem por isso apresenta menor valia ou aplicabilidade que qualquer outro dispositivo da Carta Constitucional Brasileira.
VIII. Conclusão
Ante a diversidade de direitos e garantias alçados pelas Constituições Democráticas ao status de normas constitucionais, verifica-se a impossibilidade de serem os mesmos resguardados de modo absoluto, se limitando reciprocamente. Não tendo o Texto Constitucional estabelecido uma ordem de prevalência entre os interesses por ele tutelados, o Princípio da Proporcionalidade apresenta-se como o meio hábil ao correto sopesamento destes valores, a fim de encontrar a melhor solução para cada situação de conflito.
A importância do princípio em pauta vem sendo progressivamente reconhecida pela doutrina e jurisprudência pátrias, que cada vez mais tem dele se valido como mecanismo indispensável à solução de controvérsias envolvendo as normas de direitos fundamentais.
É importante que se destaque que a prevalência de um direito sobre outro não dependerá de uma valoração prévia e abstrata dos interesses envolvidos (como se houvesse uma "escala de importância" entre eles), mas sim das condições específicas de cada caso em particular.
Serão estas especificidades, aliadas à correta aplicação dos subprincípios anteriormente indicados, que deverão nortear a atuação do responsável por qualquer medida restritiva de direitos fundamentais, seja a sua atividade executiva, legislativa, ou jurisdicional.
NOTAS
1 BOBBIO, 1992, p.42.
2 CANOTILHO, 1993, p.166-168.
3 BARROS, 1996, p.155.
4 BARROS, 1996, p.155.
5 A noção de proporção remonta aos arquétipos do pensamento jurídico ocidental, se confundindo com a própria noção de direito: o aeuquum, o khanón, a regula, o equilibrium da balança de Thémis. A matriz do pensamento encerrado no princípio da proporcionalidade encontra-se na Antigüidade Clássica, onde o direito era concebido como algo que deveria se revestir de utilidade, vista pelos gregos como a ultima racio, ou seja, o bem-estar para os indivíduos reunidos em comunidade. A justificação do direito pela utilidade também era difundida entre os juristas romanos, sendo a utilitas publica utilizada para fundamentar intervenções do Estado no patrimônio privado. No campo da moral, os gregos também tinham a idéia de um comportamento baseado na proporcionalidade, expressa pelas noções de metron - o padrão do justo, belo e bom - e de hybris - a extravagância dessa medida, fonte de sofrimento. Tais noções forma formalizadas pela ética aristotélica através do conceito de "justiça distributiva", que impõe a divisão dos encargos e recompensas como decorrência da posição ocupada pelo sujeito na comunidade (seu status) bem como por serviços (ou desserviços) que tenha prestado. O estoicismo propiciou a introdução de tal idéia na mentalidade jurídica romana, onde aparece formulado no célebre "ius suum cuique tribuire", de Ulpiano. A idéia de proporcionalidade, que se fazia presente na justicia vindicativa talionica, expressa na regra da reação a uma agressão sofrida, permaneceu impregnada em todo o pensamento jurídico-filosófico, passando por Aristóteles, Dante, Hugo Grócio e outros. A partir do século XVIII, com maior intensidade no século XIX, guardava relação com as limitações administrativas da liberdade individual, sendo então acolhida pela Teoria do Estado (AVOLIO, 1995, p.53-54).
6 BARROS, 1996, p.38-39.
7 AVOLIO, 1995, p.54-55.
8 BARROS, 1996, p.45.
9 BARROSO, 1996, p.125. Conforme ensina BARROSO (1996, p.126-127), o reconhecimento desta dimensão substantiva do devido processo legal passou por três fases diferentes e, de certa forma, cíclicas, que incluem (a) sua ascensão e consolidação, do final do século XIX até a década de 30; (b) seu desprestígio e quase abandono no final da década de 30; (c) seu renascimento triunfal na década de 50, no fluxo da revolução progressista promovida pela Suprema Corte sob a presidência de Earl Warren.
A teoria do devido processo legal substantivo começa a se delinear no final do século XIX, como reação ao intervencionismo estatal na esfera econômica, com a Suprema Corte aderindo à idéia do laissez faire, segundo a qual o desenvolvimento é melhor fomentado com a menor interferência possível do Poder Público nos negócios privados. Nesse influxo surgiram decisões importantes como no caso Lochner v. New York, onde, em nome da liberdade de contrato, considerou-se inconstitucional determinada lei de Nova Iorque que limitava a jornada de trabalho dos padeiros. Sob fundamentos semelhantes outras leis foram invalidadas. Tal período ficou conhecido como era Lochner.
Com o advento da crise de 1929 e o New Deal, dá-se início, no governo Roosevelt, à edição de uma ampla legislação social e de intervenção no domínio econômico. A Suprema Corte, fiel à doutrina Lochner e contrária ao intervencionismo estatal, passou a invalidar importantes leis para o plano de recuperação econômica. Apesar de frustrada a tentativa de Roosevelt de modificar a composição da Suprema Corte, essa, pressionada, mudou sua orientação e decidiu se abdicar do exame de mérito das normas de cunho econômico, encerrando o controle substantivo das leis. Entrava em declínio o devido processo legal substantivo.
O renascimento de tal teoria teve como antecedente vital a distinção entre liberdades econômicas e não econômicas, tendo como marco célebre a nota de rodapé n.º4, integrante do voto do Justice Stone ao julgar o caso United States v. Carolene Products. No primeiro caso, o Tribunal deveria prestar deferência aos outros Poderes, mas, no tocante às liberdades pessoais, principalmente quanto à proteção das minorias, indispensável tornava-se o intervencionismo judicial. Tais direitos e liberdades não econômicas, entre os quais se incluem a liberdade de religião, expressão, participação política, privacidade, muitos dos quais não escritos, tornaram-se a tônica do constitucionalismo americano das últimas décadas.
10 Cf. BARROS, 1996, p.44.
11 BARROS, 1996, p.73.
12 BARROS, 1996, p.74.
13 BARROS, 1996, p.76-78.
14 BARROS, 1996, p.80-81.
15 Cf. BARROS, 1996, p.169.
16 Cf. MELLO, 2000, p.124.
17 BARROS, 1996, p.168.
18 BARBOSA MOREIRA, 1997, p.127.
19 Em matéria de restrições a direitos fundamentais, a própria Constituição já prevê inúmeras hipóteses, como o disposto no art.5º, XVI, que estabelece que "todos podem reunir-se pacificamente e sem armas, em locais abertos ao público". O direito de reunião, assim, não é absoluto. Nesse caso, a restrição é expressa e diretamente prevista na Constituição. Em outros casos, a CF não estabelece a restrição diretamente, mas sim a possibilidade de restrição, como no art.5º, XII, onde dispõe que "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". O legislador constituinte, desse modo, permitiu que o direito ao exercício profissional sofra limitação pela imposição legiferante de certos requisitos relativos a uma determinada qualificação profissional. Além dessas, existem as chamadas restrições ou limites implícitos ou imanentes, que são aqueles não previstos diretamente ou mesmo indiretamente pela lei, mas que se fazem necessários diante do choque entre direitos fundamentais conflitantes no caso concreto. O presente trabalho está relacionado com esse tipo de restrição. (BARROS, 1996, p.156-158).
20 BARROS, 1996, p.87.
21 BARROS, 1966, p. 155.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. "A Constituição e as provas ilicitamente obtidas". Revista Forense. vol. 337, p.125-134, ano 93, janeiro-março de 1997.
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.
BARROSO, Luiz Roberto. "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional". Revista Forense. vol. 336, p.125-136, ano 92, outubro-dezembro de 1996.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6º ed.. Coimbra: Almedina, 1993.
MELLO, Rodrigo Pereira de. Provas ilícitas e sua interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000.
