6 – RESUMO-CONCLUSÃO
6.01 – O grande dilema atual é saber se as antigas sociedades civis, hoje simples, de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, como de médicos, dentistas, contabilistas, advogados, engenheiros, arquitetos, psicólogos e outros, estão atualmente, isentas ou não, do pagamento da COFINS.
6.02 – A Lei Complementar 70/91 instituiu a contribuição social denominada COFINS, sabendo-se posteriormente que podia tê-lo instituído, via lei ordinária.
6.03 – No art. 6º, item II, a LC 70/91, determinou que as sociedades civis prestadoras de serviços profissionais estariam isentas da recém criada contribuição social.
6.04 – Tendo sido contestada judicialmente quanto a sua legalidade, no Supremo Tribunal Federal, ela foi considerada constitucional através da Declaração Direta de Constitucionalidade 1-1/DF.
6.05 – Inconformada, a Receita Federal só aceitava o benefício da isenção, das sociedades civis que fossem optantes do lucro real, numa atitude ilegal, prepotente e arbitrária.
6.06 – Provocado judicialmente, o Superior Tribunal de Justiça confirmou em diversos julgados, que a isenção das sociedades civis não dependia do regime tributário escolhido. Reiteradas decisões neste sentido, culminaram na edição da Súmula 276 em 14.05.2003.
6.07 – Desta forma encerrava-se a primeira fase tumultuada da Cofins em relação às sociedades civis, que passaram na maior parte delas, a se classificarem como simples, após a aprovação do novo Código Civil em janeiro de 2002.
6.08 – A segunda fase iniciou em 27.12.1996, em que a Lei 9430 em seu artigo 56, extinguia o benefício da isenção para as sociedades civis. A grande celeuma se deu em função de ser esta, uma lei ordinária e que alterava a Lei 70/91, que era complementar.
6.09 – Com fundamento na teoria bastante difundida nos meios jurídicos, que atribuía hierarquia da lei complementar sobre a lei ordinária, teoria esta apoiada por grandes mestres do direito, os tribunais foram novamente inundados por ações que alegavam em juízo, ofensa ao princípio da hierarquia das leis.
6.10 – Por outro lado, aqueles que não concordam com a existência de hierarquia da lei complementar sobre a lei ordinária, também não concordam que uma lei complementar (material e formalmente) possa vir a ser modificada por uma lei ordinária, só que em nome do princípio da capacidade legislativa privativa das leis. Um ponto em comum entre estas correntes doutrinárias, que defendem a mesma coisa, sob argumentações jurídicas diferentes.
6.11 – O STJ, formado por maioria de ministros adeptos da teoria que aceita a supremacia da lei complementar sobre a lei ordinária, acolheu as demandas das sociedades civis e decidiu manter as isenções para estas sociedades, acatando a teoria do princípio da hierarquia das leis e, ao mesmo tempo, ignorando ser a LC 70/91, uma lei materialmente ordinária e apenas formalmente complementar.
6.12 – A doutrina se dividiu e grande parte dela já não aceita pacificamente a idéia de que existe uma hierarquia da lei complementar sobre a lei ordinária, advogando a idéia de que elas têm o mesmo status hierárquico e o que as diferenciam uma das outras, são os seus campos de atuação, formal e material.
6.13 – No campo formal, as aprovações destas espécies normativas de aprovam de formas diferentes. A lei complementar por maioria absoluta e a lei ordinária por maioria simples, ambas no Congresso Nacional.
6.14 – No Campo material, as matérias aprovadas por lei complementar são definidas no texto constitucional, enquanto que as matérias aprovadas por leis ordinárias, são as residuais, isto é, todas aquelas que não são atribuídas a qualquer outra espécie normativa, elencadas no art. 59 da Constituição.
6.15 – A Constituição, para a instituição do PIS e COFINS, não exige a edição de lei complementar, entretanto, uma lei complementar foi utilizada para a instituição da Cofins. Diz a melhor doutrina que quando a aprovação de uma lei complementar, que exige maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, for utilizada no lugar de uma lei ordinária, que exige maioria simples, não existe nenhuma irregularidade constitucional. Terá o legislador se utilizado de um instrumento mais difícil e custoso, sempre em benefício do cidadão.
6.16 – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 138.284-8/CE, confirma a posição majoritária desta Egrégia Casa, de que a instituição das contribuições sociais do artigo 195, I, II, III, no qual se incluem o Pis e o Cofins não necessitam de lei complementar.
6.17 – No item c, III, artigo 105 da Carta Constitucional, o STJ é incumbido de promover o julgamento em recurso especial, de decisões divergentes entre tribunais de instâncias inferiores. Portanto, não existe usurpação de função do STJ quando julga este caso controvertido das sociedades civis.
6.18 – Se o STJ tivesse considerado constitucional a Lei ordinária 9430/96 em relação à Lei Complementar 70/91, ambas leis federais, este tribunal seria a instância definitiva, não podendo mais se recorrer ao STF.
6.19 – Como o STJ considerou inconstitucional que uma lei complementar (LC 70/91) fosse alterada por uma lei ordinária (Lei 9430/96), este fato de julgar inconstitucional uma lei federal, remete a questão para o Supremo Tribunal Federal que deverá dar a palavra final.
6.20 – Logo, o STJ não está usurpando funções do STF quando decide sobre questões de natureza constitucional, como quer fazer entender a Fazenda Pública. Ao emitir a Súmula 276 também cumpre sua função constitucional, expressando desta forma, a posição reiterada sobre o assunto, daquela Egrégia Casa.
6.21 – Cumpre ao intérprete da lei entender os limites contidos na Súmula 276, antes de propagar aos quatro ventos, alcances que a súmula não alcançou, até por dever de ofício. Criar mais confusão demonstra falta de bom senso e responsabilidade social.
6.22 – Compete ao Supremo Tribunal Federal, de acordo com o item b, II, art.102 da CF/88, decidir em recurso extraordinário, sempre que decisões de tribunais de instâncias inferiores tenham decidido pela inconstitucionalidade de lei federal, nosso caso.
6.23 – O STF também, se provocado, poderá também julgar a questão em sede de Ação Declaratória de constitucionalidade, como já o fez na ADC 1-1/DF, quando declarou a constitucionalidade da Cofins na LC 70/91.
6.24 – Ignoro se a Fazenda Nacional tomou as providências acima, uma vez em que insiste na tese absurda de que O STF já julgou esta questão na ADC 1-1/DF e tem pedido, em suas ações, o efeito erga omnes de uma decisão que o STF não tomou.
6.25 – A ADC 1-1/DF tem sido citada em diversos processos e estudos jurídicos, nem sempre respeitando o seu verdadeiro conteúdo, alimentando ainda mais a confusão instalada.
6.26 – Concluímos, afirmando que seria muito útil que o STF julgasse a questão o mais depressa possível, para que assim se instalasse a paz neste campo tão conturbado e se evitasse maiores prejuízos a todos os envolvidos.
6.27 – Cumpre-nos agir com prudência, enquanto esta questão não for decidida, em última instância, pelo STF. Aconselhamos as sociedades civis de profissões regulamentadas, objeto deste estudo, a continuarem pagando a Cofins ou então conseguir em juízo o direito do depósito judicial. Importante, também, não proceder à compensação administrativa pelos pagamentos feitos da Cofins, via PER/DCOMP, pelo menos até que a situação se defina por inteiro.
6.28 – O PER/DCOMP é um instrumento instituído pela Secretaria da Receita Federal, via IN 210/2002, que permite que o próprio contribuinte faça as compensações de tributos recolhidos indevidamente, via Internet, ficando tal fato, sujeito à homologação tácita ou explícita pela SRF, no prazo de 05(cinco) anos, a partir da data da auto compensação.
6.29 – Mesmo aquelas sociedades que tem liminar a seu favor, desonerando-as do recolhimento da Cofins, deveriam pensar muito bem antes de se utilizar deste benefício. Perdendo a questão, terão que recolher os tributos com juros, multas e correção monetária.
6.30 – Evidente, que o pagamento do tributo, antes de qualquer ação fiscal, seria considerado denúncia espontânea, de acordo com o art.138 do Código Tributário Nacional, embora não exatamente desta forma, entendido pela Fazenda Pública. Mas quem garante que o contribuinte terá o tempo e o dinheiro necessário para assim proceder, antes de ser autuado pela Receita Federal, logo após uma possível decisão do STF, decidindo pela obrigatoriedade do pagamento da Cofins?
6.31 – Embora este trabalho imparcial venha resultar na conclusão de que não existe inconstitucionalidade na cobrança de Cofins das sociedades civis de profissões regulamentadas, nosso objetivo nunca foi o de ajudar a Fazenda Pública a aumentar sua arrecadação. Somos contabilistas e nossos clientes são os contribuintes. Buscamos, sim, resolver de vez, um dilema que causa profunda insegurança jurídica. Notícia ruim é bom ouvir logo, por que assim a empresa tem como incluir estes custos nos seus contratos de serviços, e neutralizar, pelo menos em parte, os seus impactos negativos
6.32 – Como cidadãos e como empresários, vemos com profunda preocupação, o avanço sistemático da voraz máquina arrecadatória das Fazendas Públicas, sobre o patrimônio das pessoas físicas e jurídicas, ultrapassando os limites do razoável. Estas transferências de recursos dos cofres de empresas produtivas, para os cofres sem fundos e improdutivos de nossos governos, estão criando uma situação insustentável.
6.33 – Esperamos que com este modesto trabalho, possamos ter contribuído, de alguma forma, para elucidar esta tormentosa questão, que tem tirado o sono e o sossego de todos os que nela estão envolvidos.