A cada exercício que passa a quantidade de entrada de processos no Brasil continua aumentando, de modo que a grande maioria dessa demanda fica por conta das execuções fiscais ajuizadas pelos fiscos.
Em meio aos inúmeros processos judiciais, há casos que os créditos estão prescritos ou o processo executivo possui algum vício de nulidade, sem contar alguma peculiaridade, requisito, implantada por norma municipal e que deve ser observado pelo fisco.
No caso dos tributos municipais do Município de Campo Grande, MS, o artigo 71 do CTM previa a cobrança amigável como fase obrigatória antecedente ao ajuizamento de execução fiscal, sendo, assim, tal ato uma das condições da ação, qual seja, o interesse processual.
Importante ressaltar que tal artigo fora revogado pelo artigo 24, da Lei Complementar Municipal 17, de 24 de dezembro de 1997, com vigência no dia de sua publicação, ocorrida em 30/12/97 (DOMS nº 4.683), o que implica dizer que tal revogação não alcança os tributos lançados anteriormente a revogação.
Pois bem, previa o r. artigo 71 o seguinte:
Art.71 – O Município fará publicar no órgão oficial ou pelos meios habituais, nos 30 (trinta) dias subseqüentes à inscrição e durante 5(cinco) dias relação contendo:
I. O nome dos devedores e endereços relativos á dívida;
II. Origem da dívida e seu valor;
Parágrafo único – Dentro de 30 (trinta) dias, a contar da data da publicação da relação, será feita a cobrança amigável da dívida ativa, depois do que a prefeitura encaminhará para a cobrança judicial a medida que forem sendo extraídas, as certidões relativas aos débitos.
Analisando-se a norma supra, constata-se que o Fisco Municipal tinha que cumprir uma fase intermediária entre o lançamento do crédito na dívida ativa e sua cobrança através da ação de execução, qual seja, a “fase da cobrança amigável”, onde deveria, dentro de 30 (trinta) dias, a contar da data da publicação da relação, realizar a cobrança amigável da dívida ativa, de onde se conclui que tal ato deveria ser respeitado pelo fisco municipal, pois revela ser uma condição da ação de execução fiscal imposta pelo legislador municipal.
Muitas ações executivas não possuem provas de que foi realizada essa cobrança amigável, de modo que não poderia haver a cobrança judicial da dívida.
Em caso idêntico o TJMS decidiu:
“Pela redação do dispositivo, pode-se perceber que se trata de um mandamento, um imperativo, norma cogente. Não se trata de mera faculdade do administrador. É um mandamento legal que, quando não atendido, causa a nulidade da certidão extraída dos registros da dívida ativa. Afinal, foi suprimida uma fase de cobrança amigável, na qual o contribuinte poderia ter quitado o seu débito. Esse é o espírito da lei. Tanto é assim que ela condiciona a extração da CDA e o ajuizamento do executivo fiscal à cobrança amigável do crédito. E se essa fase foi instituída pelo legislador municipal, no uso das prerrogativas de legítimo representante dos munícipes, cabe à Administração cumpri-la, até que mudanças ocorram na legislação. Logo, se a legislação exige que a ação de execução fiscal somente poderia ser intentada após a cobrança amigável, resta evidente que a CDA extraída sem essa fase é nula e inexigível, e, portanto, podendo ser reconhecida de ofício, por ser matéria de ordem pública, dizendo respeito às condições da ação (TJMS. Apelação Cível - Execução - N 2000.003948-9 - Campo Grande Relator:Desembargador Divoncir Schreiner Maran). No mesmo sentido: TJMS. Ag.Reg.Ap. Cível nº 2004.011884-2/001-00 – Campo Grande. Relator: Desembargador Paulo Alfeu Puccinelli, j. em 29/11/2004. TJMS. Apelação Cível - Execução - N 2002.003964-1/0000-00 - Campo Grande Relator: Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. TJMS. Apelação Cível - Execução - N. 2005.014364-2/0000-00 - Campo Grande. Terceira Turma Cível.Relator: Des. Rubens Bergonzi Bossay. J.24.10.2005.
Nessas ações, deveria o Fisco Municipal ter feito prova da realização da cobrança amigável, já que se tratava de condição para o ajuizamento da ação de execução fiscal, prevista em Lei Complementar Municipal.
Se assim não procedeu, a execução fiscal é nula e deve ser extinta por descumprimento do artigo 71, do Código Tributário Municipal e consequente falta de interesse processual.
Nesses casos em que a matéria de defesa verse sobre “questão de ordem pública” ou “nulidade absoluta” e não houver necessidade de dilação probatória, é a Exceção de Pré-executividade meio idôneo e capaz de satisfazer aos interesses do jurisdicionado a fim de extinguir a ação de execução cujo título executivo se encontra prescrito ou possui alguma nulidade.
Portanto, caso o contribuinte se depare com tal situação, pode ele apresentar Exceção de Pré-Executividade com o fim de declarar a nulidade de CDA, por descumprimento do artigo 71, do Código Tributário Municipal e consequente falta de interesse processual, extinguindo-se a ação de execução fiscal sem julgamento de mérito, nos termos do que determina o art. 485, VI, do CPC.