Nos quase cem anos de vigência do Código Civil de 1916 doutrina e jurisprudência jamais chegaram a um consenso sobre a identificação dos casos de prescrição e de decadência.
Dos vários esforços empreendidos, destaca-se o clássico artigo de Agnelo Amorim Filho, "Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis" (RT 300/7) [1].
Nessa monografia, partiu Agnelo Amorim Filho da distinção entre direitos potestativos (direitos formativos, na doutrina alemã) e direitos a uma prestação. Como se sabe, a difusão da categoria dos direitos potestativos deve-se a Chiovenda [2]. Segundo o jurista italiano, o direito potestativo consiste no poder que a lei concede a alguém para, com sua manifestação de vontade, influir sobre a condição jurídica de outrem, sem o concurso da vontade deste. Nele não existe o direito de exigir da outra parte a realização de uma prestação. Por manifestação unilateral de vontade, o titular do direito cria, modifica ou extingue uma situação jurídica em que outrem é diretamente interessado. Esses poderes se exercitam ora mediante a simples manifestação extrajudicial da parte (v.g., direito de revogar o mandato) ora com o concurso de sentença judicial constitutiva (v.g., direito de promover a separação judicial ou divórcio). Por sua vez, o direito a uma prestação dá ao titular o poder de exigir de outrem um comportamento.
Enquanto o direito a uma prestação dá origem a uma pretensão – isto é, ao poder de exigir a prestação [3] –, o direito potestativo cria uma sujeição (nesse caso o titular do direito sujeita e não exige, ou seja, o lado passivo da relação jurídica limita-se a sujeitar-se ao exercício de vontade da outra parte). Bem por isso, os direitos a uma pretensão podem ser judicialmente exigidos através de ação condenatória tendo como termo inicial o nascimento da pretensão, ao passo que os direitos potestativos, que criam novas situações jurídicas (daí porque são exercidos extrajudicialmente ou através de ações constitutivas), têm por termo inicial o próprio surgimento do direito.
Dessas premissas, concluiu o ilustre Juiz Federal do Estado da Paraíba: 1.°) estão sujeitas à prescrição todas as ações condenatórias e somente elas; 2.°) estão sujeitas a decadência as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei; 3.°) são perpétuas (imprescritíveis): a) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei; b) todas as ações declaratórias.
Apesar da controvérsia que reinava na identificação dos casos de prescrição e decadência, na vigência do Código de 1916 convergiam os juristas na menção aos efeitos de ambos os institutos. Caio Mário da Silva Pereira expõe com precisão os distintos efeitos ou conseqüências da prescrição e da decadência:
"No modo peculiar de operar, ou pelas conseqüências práticas, diferencia-se ainda a decadência da prescrição. O prazo desta interrompe-se pela propositura da ação conferida ao sujeito, recomeçando a correr de novo; o de caducidade é um requisito de exercício do direito, e, assim, uma vez ajuizada a ação, o tempo deixará de atuar no perecimento dele. A prescrição se interrompe por qualquer das causas legais incompatíveis com a inércia do sujeito, a decadência opera de maneira fatal, atingindo irremediavelmente o direito, se não for oportunamente exercido. A prescrição é instituída com fundamento em um motivo de ordem pública, mas no interesse privado do favorecido, e, por esta razão, somente pode ser pronunciada a seu requerimento; a decadência é criada não só por motivo, mas no interesse também da ordem pública, e pode ser decretada a requerimento do órgão do Ministério Público, e até ex officio." (4)
Em síntese, entendia-se que a prescrição 1.°) era passível de interrupção e suspensão; 2.°) por ser instituída, precipuamente, com vista a interesses particulares, não podia ser decretada de ofício pelo magistrado (salvo em se tratando de direitos não patrimoniais); enquanto a decadência 1.°) não poderia ser interrompida ou suspensa; 2.°) poderia ser decretada de ofício, ainda que se mantivesse inerte o interessado ou mesmo se este se opusesse a esta decisão.
Diante, porém, da necessidade prática de, em casos específicos, alterar essa regulamentação, diplomas estrangeiros passaram a prever que em situações expressamente previstas em lei poderia haver suspensão ou interrupção de prazos decadenciais. Assim, por exemplo, o Código Civil português de 1966, em seu art. 328, estabelece que o "prazo de caducidade não se suspende nem se interrompe senão nos casos em que a lei o determine".
Na esteira da legislação indicada, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.° 8.078/90) passou a prever causa suspensiva de decadência. Isto se deveu a uma série de fatores, dentre os quais a exigüidade do prazo para reclamar contra vícios do produto ou do serviço (30 ou 90 dias) e a necessidade de proteção do consumidor contra retardo provocado por fornecedores ou comerciantes na solução do vício. Assim dispõe o § 3.° do art. 26 que "obstam a decadência a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca". Trata o dispositivo de causa suspensiva de decadência, pois, como observa Zelmo Denari, "se a reclamação ou o inquérito civil paralisam o curso decadencial durante um lapso de tempo (até a resposta negativa ou o encerramento do inquérito), parece intuitivo que o propósito do legislador não foi interromper, mas suspender o curso decadencial" [5].
O advento do Código Civil de 2002 trouxe profundas modificações em tema de prescrição e decadência.
A primeira e mais significativa foi a solução [6]da problemática da identificação dos casos de prescrição e de decadência. Segundo Miguel Reale, presidente da comissão que elaborou o respectivo anteprojeto, três princípios nortearam a elaboração do novo Código, quais sejam, o princípio da eticidade, o princípio da socialidade e o princípio da operabilidade. E exemplo de concretização deste último princípio – que pode ser resumido na idéia de que "o Direito é feito para ser realizado" – foi a sistematização da prescrição e decadência. Explica Miguel Reale:
"Preferimos, por tais motivos, reunir as normas prescricionais, todas elas, enumerando-as na Parte Geral do Código. Não haverá dúvida nenhuma: ou figura no artigo que rege as prescrições, ou então se trata da decadência. Casos de decadência não figuram na Parte Geral, a não ser em cinco ou seis hipóteses em que cabia prevê-la, logo após, ou melhor, como complemento do artigo em que era, especificamente, aplicável.
Qual é o tratamento dado à decadência? Há, por exemplo, o direito do doador de revogar a doação feita, por ingratidão. Aí, o prazo é tipicamente de decadência. E então a norma vem acoplada à outra: a norma de operabilidade está jungida ao direito material. Como se vê, cada norma de decadência está acoplada ao preceito cuja decadência deve ser decretada. De tal maneira que, com isso, não há mais possibilidade de alarmantes contradições jurisprudenciais." [7]
Destaca-se também a tomada de posição do legislador sobre a controvérsia se a prescrição extingue a ação [8]ou o direito [9]. Diz o art. 189 que "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206". Merece encômios a utilização do termo pretensão. Na verdade, a prescrição não extingue, como muitos asseveram, a ação, tanto que, se reconhecida judicialmente, ainda assim terá havido exercício regular do direito de ação (cf. art. 269, IV, CPC). O que extinguirá é o poder de exigir a prestação, ou seja, a pretensão [10]-[11].
A respeito, expõe Moreira Alves, responsável pela elaboração da Parte Geral do Anteprojeto: "O ponto capital de inovações em matéria de Parte Geral é a distinção — embora reconhecendo que continua a haver controvérsia — entre decadência e prescrição, com a adoção de princípios singelos e práticos para tal. Assim, disciplinou-se, nessa Parte, o título quarto, Da prescrição e da decadência. Primeiramente, fez-se a disciplina da prescrição; adotou-se, à falta de uma nomenclatura melhor, a figura da pretensão, que vem do Direito germânico. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão que se extingue pela prescrição dos prazos. Pelo sistema do Projeto, há direitos e poderes que dão margem à violação, em decorrência da qual — foi a posição doutrinária que se adotou — surge esse instituto da pretensão. Surge uma pretensão material que Pontes Miranda chama de ação civil, e que ainda é material porque não está no terreno processual, entre o que violou o direito e aquele que teve seu direito violado. Apenas nesse caso em que poderá vir a haver necessidade da utilização do Poder Judiciário para o efeito de essa pretensão ser satisfeita é que se está diante do terreno em que ocorre a prescrição. Com relação àqueles poderes que são despidos de pretensão, a doutrina dos países de língua latina geralmente denomina direitos potestativos. O contrário ocorre no Direito alemão, em que esses direitos são chamados de direitos formativos, onde não há pretensão justamente porque são direitos não susceptíveis de violação, mas pode haver a necessidade de prazo para o exercícios deles, e mais, de prazo para o seu exercício por via judicial, a fim de que se demonstre neles não a sua violação, mas a sua existência para o efeito de seu exercício, como é o caso, por exemplo, da anulação de casamento e, em face do Projeto, da anulação de negócio jurídico. Nesses casos, o que ocorre é a decadência." [12]
Cabe aqui, porém, registrar opinião de José Carlos Barbosa Moreira. A um primeiro exame, elogia o processualista a inovação, visto que "ela retira, antes de mais nada, toda e qualquer base ao grave equívoco de supor que a prescrição extinga a ação. É certo que a tese já não se compadecia com o nosso direito positivo: bastará lembrar que, consoante o art. 269, IV, do CPC, encerra-se o processo com julgamento de mérito" [13].
Não obstante, faz ele duas importantes críticas ao disposto no art. 189. A primeira, que não é exato supor que a violação efetiva do direito constitua pressuposto necessário do nascimento da pretensão, pois há pretensões fundadas e pretensões infundadas. A segunda, que "não é só a ação que a prescrição se revela impotente para extinguir: a pretensão também. Se assim não fosse, soaria incompreensível o disposto no art. 194 (‘O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz’), tal como já soaria, sob o diploma de 1916, o art. 166 (‘O juiz não pode conhecer de prescrição de direitos patrimoniais, se não foi invocada pelas partes’). Sustentará alguém que o órgão judicial, diante de fato que ex hypothesi ‘extinguiu’ a pretensão do autor, haja de dar-lhe ganho de causa, unicamente porque o réu deixou de argüi-lo? Pretensão que se ‘extinguiu’ pode levar alguém à vitória no pleito? Caso se configure realmente a prescrição alegada pelo réu, o órgão judicial julgará improcedente o pedido, mas não porque o autor já nada pretenda, e sim porque o réu, ao alegar a prescrição, tolheu eficácia à pretensão manifestada. Se a pretensão na verdade se houvesse ‘extinguido’, jamais seria razoável, omisso que permanecesse o réu, a desconsideração desse fato pelo juiz, com a eventual emissão de sentença favorável ao autor" [14].
Ousamos ter um ponto de vista diferente do eminente processualista. De início, observamos que pretensão é instituto de direito material [15]. Se é assim, não nos parece correto qualificar a pretensão em fundada ou infundada. Ou existe o direito subjetivo e, conseqüentemente, existe a pretensão (quando há a exigibilidade da prestação); ou existe o direito subjetivo e não existe pretensão (porque extinta pela prescrição ou porque inexigível a prestação [16]); ou não existe o direito subjetivo e, como conseqüência inexorável, inexistirá também pretensão (esta não existe independentemente do direito subjetivo). Não declarará o magistrado, pois, ser a pretensão infundada (sem fundamentos) mas sim inexistente em virtude de alguma das hipóteses mencionadas. De modo semelhante, a partir da comparação do conceito carneluttiano de pretensão, observa Ovídio A. Baptista da Silva que "segundo Carnelutti, portanto, poderá haver pretensão ‘infundada’, ao passo que, para nós, a pretensão, tal qual os direitos subjetivos, existe ou não existe, sendo absolutamente inaplicáveis aos direitos e pretensões o conceito de procedência ou não procedência, de direitos ou pretensões fundadas ou não fundadas" [17].
Não nos parece incompreensível, por tais razões, o disposto no art. 194 do Código Civil de 2002. Consistindo a pretensão no poder de exigir a prestação, ainda que extinto esse poder em decorrência da prescrição, nada impede que a parte contrária aquiesça à "exigência" que lhe foi endereçada extemporaneamente. Justifica-se a limitação de iniciativa do magistrado em declarar de ofício a prescrição, exatamente porque, ainda que extinta a pretensão, subsistirá íntegro o direito subjetivo.
Além desses aspectos, o Código Civil de 2002 introduziu importantes novidades em tema de prescrição e decadência:
A) a possibilidade de o juiz reconhecer de ofício a prescrição quando favorecer o absolutamente incapaz (art. 194). A doutrina já vinha reconhecendo a possibilidade de "o órgão do Ministério Público argüir prescrição em favor do incapaz, se este ou seu representante não o fizeram" [18]. Parece-me que, diante do art. 82, I, do Código de Processo Civil, pode o Ministério Público, suprindo a inércia do representante ou do assistente do incapaz, alegar prescrição em benefício deste, seja ele absolutamente ou relativamente incapaz;
B) a supressão da possibilidade de o magistrado decretar de ofício a prescrição de direitos não patrimoniais. Essa possibilidade emanava do art. 166 do CC/1916 e expressamente constava no art. 219, § 5.°, do CPC, que, nesse ponto, foi derrogado pelo Código de 2002 [19];
C) o reconhecimento de que, em havendo previsão legal expressa, é possível a interrupção e suspensão da decadência (art 207, com nítida inspiração no art. 328 do Código Civil português). Essa inovação possui mais valor pedagógico do que propriamente normativo, uma vez que, se a regência da prescrição e da decadência era objeto de lei ordinária, é lógico que poderia outra lei dispor de modo contrário (como o fez o Código de Defesa do Consumidor), resolvendo-se o conflito pelo princípio da especialidade;
D) a determinação de que o juiz só possa decretar de ofício a decadência quando decorrer diretamente da lei e não da vontade das partes (arts. 210 e 211). Essas regras também foram inspiradas no Código português de 1966, que, em seu art. 333, dispõe: "(Apreciação oficiosa da caducidade) 1. A caducidade é apreciada oficiosamente pelo tribunal e pode ser alegada em qualquer fase do processo, se for estabelecida em matéria excluída da disponibilidade das partes. 2. Se for estabelecida em matéria não excluída da disponibilidade das partes, é aplicável à caducidade o disposto no art. 303".
Embora mais restrito do que o Código português – que suscita dúvidas na identificação do que seja "matéria excluída da disponibilidade das partes" –, o disposto no nosso novel Código Civil poderá causar alguns transtornos. Ficará difícil a identificação de uma hipótese de decadência decorrente da vontade das partes. Expliquemos. Segundo orientação da Comissão, os prazos previstos no art. 206 do Código Civil são de prescrição; os demais prazos previstos no Código são de decadência. Como disse Miguel Reale, "ou figura no artigo que rege as prescrições, ou então se trata da decadência". Ora, se o prazo que é previsto em dispositivo que não consta da Parte Geral é de caducidade, deve-se concluir que todo prazo decadencial, pelo menos no âmbito interno do Código Civil, decorra diretamente da lei. Ou isso, ou se está admitindo que as partes pactuem prazos decadenciais, não previstos pelo legislador, para o exercício de determinados direitos. Se for essa a intenção, certamente haverá margem para maior insegurança do que em relação à norma que consta no Código Civil de Portugal. Isto porque o legislador, ao não estabelecer a existência de prazos decadenciais para o exercício de determinados direitos, levou em consideração a relevância do respectivo objeto, subtraindo-o do poder de disposição das partes. Permitir que as partes criem prazos decadenciais não vislumbrados na lei pode dar ensanchas a abusos;
E) a determinação de que a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão (art. 190). Muitos doutrinadores defendiam regra oposta. Caio Mário da Silva Pereira, por exemplo, asseverava: "Imprescritíveis dizem-se ainda as exceções, e já o afirmava o direito romano: ‘quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum’. Não se inscreve na casa dos direito imprescritíveis, senão da faculdade ou do poder de opor uma defesa à pretensão, faculdade que subsiste enquanto permanece a actio do contendor, com fundamento em um princípio de justiça, uma vez que a exeptio não está, em regra, na dependência exclusiva do seu titular. Ao contrário, mantém-se na dependência do exercício da ação por parte do adversário, e não seria equânime que se extinguisse a oponibilidade da exceção, que é técnica de defesa, antes de ser formulada a pretensão a que visaria extinguir." [20]
O preceptivo do Código Civil de 2002 certamente não tem a amplitude que uma leitura apressada poderia nos passar, sob pena mesmo de levar à absurda conclusão de que a parte estaria impedida de argüir a exceção de prescrição. Na ordenação anterior, já distinguia corretamente Serpa Lopes [21] as exceções em duas espécies: as existentes por si mesmas, que têm por fim tão somente garantir uma dada posição jurídica contra o ataque injusto de outrem, e as fundadas num determinado direito. Nas da primeira categoria, não se trata de valer um direito efetivo, mas tão-só de garantir uma dada posição jurídica contra o ataque injusto de outrem; nas exceções de segunda categoria, ao contrário, não se cuida da manutenção de uma situação jurídica, senão de fazer valer determinado direito. As exceções da primeira categoria são imprescritíveis. Assim a todo o tempo é lícito ao demandado opor a exceção de nulidade e a da própria prescrição, em casos em que não lhe cabia qualquer ação. Prescritíveis, ao contrário são as da segunda categoria. Assim, a anulabilidade do negócio jurídico por dolo é absolutamente indiscutível de exceção se escoado o prazo legal. Assim, na esteira de Serpa Lopes, podemos ponderar que a exatidão da regra de que as exceções são prescritíveis não se aplica quando ao excipiente não era possível intentar qualquer ação, e nem se lhe imputar por isso negligência, por competir somente ao adversário promovê-la ou não. [22]