O ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e prestação de Serviços é um imposto de Competência dos Estados e Distrito Federal, está previsto no art. 155, II e §2º, § 3º da CRFB/88 e na Lei Complementar 87/96.
O Imposto relativo a Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços é não-cumulativo (art. 150, §2º, I, da CF/88), compensando-se o que for devido em cada operação relativa a circulação de mercadorias ou prestação de serviços com montante cobrados nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.
O elemento objetivo do ICMS, ou seja, o fato gerador, seja, as hipóteses de incidência é a “operação relativa à circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que iniciada no exterior”.
Ocorre que, quando o ICMS é feito em operações de mercadorias e ou serviços interestaduais (de um estado para outro), há uma divisão da receita desse imposto para o Estado de Origem de onde veio a mercado ou serviço e para o Estado Destinatário da mesma, com base nas alíquotas internas e interestaduais.
A fixação do patamar das alíquotas internas (mínimas e máximas), bem como as aplicáveis nas operações interestaduais e de exportações, compete ao Senado Federal, conforme art. 155, §2º, IV,V, alíneas “a” e “b”, da Constituição Federal.
As alíquotas internas são livremente fixadas pelos entes federativos e usualmente varia de 17% a 18%. Já as alíquotas interestadual estão regulamentadas na Resolução nº 22/89, sendo as seguintes, nos termos do parágrafo único, do art. 1º: i) 7%: para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes dos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e para o Espírito Santo (art. 1º, parágrafo único) ; ii) 12%: para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes dos Estados das regiões Sul e Sudeste (art. 1º, parágrafo único, inciso II).
Antes da EC 87/2015
Antes da Emenda Constitucional, nos termos do Art. 155,§2º, VII, b, da CF, quando o destinatário não fosse contribuinte (fosse Consumidor final), o imposto (ICMS) caberia integralmente ao Estado de Origem da Operação, ou seja, a unidade de origem da mercadoria, não cabendo nada ao Estado destinatário.
Quando o destinatário fosse contribuinte (não consumidor final) o imposto caberia ao Estado de Origem e de Destino, cabendo ao Estado de Origem da Mercadoria o valor da alíquota interna e o Estado de Destino da Mercadoria a diferença entre a alíquota interna e a interestadual (Art. 155,§2º, VII,b e VIII da CF - antes da EC 87/2015), ou seja, foram estabelecidos critérios diferenciados de apropriação da receita a partir da origem das mercadorias:
a) Regra geral: O Estado de origem fica com 12% e o de destino com 5%;
b) Regra dos desiguais: Mercadorias oriundas do Sul e Sudeste (exceto ES) para as demais regiões do país = o Estado de origem fica com 7% e o de destino com 10%;
Percebe-se que nas operações entre “contribuintes” a sistemática buscava uma partilha do ICMS entre os dois Estados (o do local de origem da mercadoria e do destinatário da mesma), porém quando o destinatário fosse “consumidor final” (não contribuinte) a arrecadação do ICMS ficava, integralmente, para o Estado de Origem da Mercadoria, desencadeando um desequilíbrio arrecadatório.
Diante desse quadro, alguns Estados que perderam a arrecadação e sentido-se prejudicados, reuniram-se e baixaram o Protocolo ICMS nº 21, que cobrava o ICMS como se a mercadoria tivesse sido também comercializada nos seus Estados, gerando um aumento da carga tributária neste tipo de operação em mais de 50%. A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal por meio de ADINs e em setembro de 2014, foi declarado inconstitucional o Protocolo ICMS 21/2011.
Para tentar alterar esse panorama e regularizar o “desequilíbrio arrecadatório” foi publicada dia 17/04/2015, a Emenda Constitucional 87, que alterou o inciso VII, do § 2º do art. 155. da Constituição Federal, que passou a ter a seguinte redação:
“Art. 155...
§ 2º...
VII – nas operações e prestações que se destinem bens e serviços a consumidor final, contribuintes ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.
Assim, as alíquotas interestaduais passaram a ser aplicadas também quando as operações se destinem a consumidores finais, visto que antes da EC 87/15, esta repartição do ICMS entre estado de origem e destinatário da mercadoria, somente era aplicada se o destinatário fosse contribuinte (não era aplicada para consumidor final).
Assim, segundo Ricardo Alexandre, em Direito Tributário esquematizado, a EC nº 87/2015 põe fim à distinção entre consumidor final e contribuinte, no que diz respeito à arrecadação do ICMS. Independentemente de ser consumidor final ou não do imposto, o tributo devido será o mesmo e haverá a divisão do valor arrecadado entre o Estado de origem e o Estado de destino da mercadoria ou serviço. Deixa de existir a possibilidade de operação ou prestação interestadual em que o recolhimento de ICMS beneficie exclusivamente o Estado de origem.
A EC nº 87/2015 (inciso VII, art. 155,§2º, da CF) não repercutiu nas operações e prestações interestaduais que destinam bens e serviços de contribuintes do imposto, conforme já dito acima, pois nessas operações, mesmo antes da EC 87/2015 os Estados de origem já ficavam com o valor equivalente a alíquota interestadual (7% ou 12% conforme Resolução nº 22/89) e o estado de destino com diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a interestadual ( o chamado DIFAL).
Porém as operações interestaduais que se destinem a CONSUMIDORES FINAIS houve modificações significantes, posto que antes da EC 87/2015 o estado de destino nada ficava do ICMS e hoje tem-se a mesma sistemática das operações destinadas a CONTRIBUINTES.
O Art. 99. dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT
Com a nova redação do inciso VII, do art. 155,§ 2º da CF (dado pela EC 87/2015), que determinou a repartição de receitas do ICMS entre Estados de origem e estado destino, em operações e prestações interestaduais para CONSUMIDOR FINAL, cabendo ao estado de destino o imposto correspondente entre a diferença da alíquota interna dos Estados destinatários e a alíquota interestadual (o chamado DIFAL).
Com essa nova sistemática de incidência de ICMS o Estado de Origem, que antes nas operações destinadas a consumidores finais, ficava com toda a arrecadação do ICMS passou a perder a maior parte de sua arrecadação para o Estado do destinatário da mercadoria ou serviço.
Assim, o art. 99. da ADCT (incluído pela EC 89/2015), funciona como uma regra de transição para que os Estados de origem da mercadoria ou serviços de ICMS se adéquam a nova incidência do ICMS interestadual em operações destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, conforme inciso VII, do art. 155,§ 2º da CF, ou seja, proporciona a esses Estados um prazo para que se acostumem e busquem outras formas de reporem, essa perda significativa de sua arrecadação, conforme se observa pela transcrição do art. 99. da ADCT:
“Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:
I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;
II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;
III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;
IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;
V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.”
Apesar da Emenda Constitucional nº 87/2015 diminuir, significadamente, o desequilíbrio arrecadatório entre os Estados, inclusive com essa nova sistemática de arrecadação, não resolve a questão da “Guerra Fiscal” entre os Estados, que conforme veremos, vai muito além da repartição de ICMS entre os Estados.